建工司法解释二征求意见稿透露的信号：发包人、承包人和实际施工人都该提前准备

　　建设工程纠纷最麻烦的地方，从来不是争议多，而是很多争议在项目启动时就已经埋好了。合同怎么签、招投标怎么走、谁在现场实际组织施工、固定总价风险怎么分配、结算到底看审计还是看履约事实，这些问题如果前面处理得粗，后面进入诉讼就很难靠一句“行业里都这么干”扳回来。

　　当前更值得关注的，不是已经成为历史规则背景的 2019 年《建工司法解释（二）》，而是最高人民法院于 2025 年 11 月公开征求意见的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》。这是一份尚未正式生效的征求意见稿，不能直接作为现行生效规则适用；但它已经清楚展示出最高法准备重点回应哪些争议，也展示出哪些裁判边界可能被进一步写实、写细、写严。

　　如果把这份征求意见稿与目前仍然有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》对照来看，至少有五个信号，发包人、承包人和实际施工人现在就该提前准备。

一、对必须招标项目和“先谈后招、先签后招”的容忍度会更低，发包人不能再把程序问题当成小瑕疵

　　现行《建工司法解释（一）》第一条已经把“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”列为合同无效情形之一；第二条、第二十二条、第二十三条也已经对背离中标合同实质性内容、黑白合同、结算依据冲突等问题作出处理。也就是说，现行规则本来就不宽松。

　　但这次征求意见稿在这个问题上又往前推了一步。第一条提出：建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未进行招标投标而订立合同，如果起诉时该项目已经不再属于必须招标项目，人民法院不应仅因当初未招标就认定合同无效。第二条则进一步明确：在确定中标人前就工程价款等实质性内容进行谈判并且谈判参与者最终中标，或者发包人与承包人先协商签约、后再走招投标程序，中标合同违反招标投标法相关规定的，人民法院应予支持无效主张。

　　这两个条文连起来看，信号其实很清楚：法院并不是简单放松，而是在区分两种完全不同的风险。第一种是政策边界变化带来的“事后不再属于必须招标”；第二种是当事人主观上绕开招投标秩序、以程序包装既定交易安排。前者，征求意见稿表现出更重实质、更看起诉时法律状态的思路；后者，则明显更严。

　　对发包人来说，这意味着以后最危险的做法，不再只是“没走程序”，而是先把商业条件谈定，再借招投标走形式。对承包人来说，也不能再觉得“只要最后中标了，前面的谈判和先签协议就都安全了”。如果项目启动阶段已经出现意向书、会议纪要、补充协议、让利安排等文件，而且这些文件实质上已经把工程价款、范围、工期提前谈定，那后面一旦起争议，这些材料本身就可能成为攻击合同效力或招投标合法性的证据。

　　更稳的做法是：发包人在项目立项、招标方式、招标时点、实质性谈判边界上先把合规底线划清；承包人则要及时识别，自己拿到的究竟是真正公开竞争形成的中标机会，还是只剩形式步骤的“陪跑式流程”。这个问题如果在签约前不处理，后面不仅影响合同效力，还会连带影响结算、损失、违约责任和优先受偿权的主张基础。

二、借用资质、转包、违法分包不再只是“无效”两个字，实际施工关系会被拆得更细，责任也会分得更细

　　现行《建工司法解释（一）》第一条把“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”“承包人因转包、违法分包与他人签订施工合同”明确纳入无效范围；第七条规定了出借资质导致质量损失时的连带赔偿；第四十三条、第四十四条则处理了实际施工人的直接起诉和代位权路径。

　　征求意见稿在这一块明显不是简单重复，而是在几个高频争议上进一步细化。

　　第三条把三类情形单独拎出来，明确当事人不能仅以承包人未取得建筑业企业资质为由主张合同无效，包括：依法登记为企业的承包人订立的建设工程施工劳务分包合同、不涉及建筑主体或者承重结构变动的住宅室内装修工程、国务院住房城乡建设主管部门确定的可不申领施工许可证的限额以下小型工程。这个变化意味着，法院未来对“资质瑕疵是否当然导向无效”的判断，可能会更强调工程类型和监管场景，而不是一刀切。

　　第四条、第五条、第六条、第七条、第八条则把借用资质、转包、违法分包分别展开。尤其值得注意的是第五条和第七条：征求意见稿一方面强调，借用资质的单位或者个人如果不能证明发包人在订立合同时知道或者应当知道借用资质情形，就不能当然以自己名义直接向发包人请求工程价款或者折价补偿款；另一方面又明确，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款，人民法院依法予以支持，但其向与自己没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者赔偿损失，人民法院不予支持。

　　这组条文释放出的信号很强：以后建工案件里，法院对“谁可以直接找发包人要钱”这件事，边界可能会卡得更紧。尤其是借用资质人与接受转包、违法分包者，不会因为自己确实干了工程，就当然取得对发包人的直接请求权。真正能不能突破合同相对性，核心仍然要看具体法律路径、主体关系层级以及发包人对借用资质事实的认知状态。

　　对发包人来说，这意味着不能再抱着侥幸心理默许挂靠、出借资质、层层转手施工。因为一旦证据显示发包人对借用资质情形“知道或者应当知道”，风险就不再只是合同无效，而是可能进一步进入折价补偿责任、第三人追加、事实履约关系查明等复杂诉讼结构。对承包人来说，最危险的是把管理费、挂靠费、内部转手文件写得过于直白，或者在履约材料中留下大量足以证明“名义承包人与实际组织施工人完全脱节”的痕迹。对实际施工人来说，则必须及早判断自己到底处在哪一层法律关系里，哪些请求可以直接提，哪些只能通过合同相对人或者代位权主张，不能一上来就把所有诉求直接砸向发包人。

三、固定总价合同争议会被进一步做实，发包人和承包人都不能再把“总价包死”理解得过于简单

　　固定总价一直是建工争议里的高频雷区。现行《建工司法解释（一）》第十九条已经承认：设计变更导致工程量或者质量标准变化、双方对该部分工程价款不能协商一致时，可以参照签约时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。第二十八条还明确，当事人约定按照固定价结算工程价款的，一方请求对造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

　　征求意见稿在这个问题上给出了更细的三层处理结构。

　　第九条明确：建设工程经验收合格后，当事人仅以约定工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整固定总价，人民法院不予支持，但符合民法典情势变更规定的除外。第十条则明确：因设计变更等非承包人原因导致实际施工工程超出约定范围，合同没有约定且协商不成的，可以请求参照合同订立时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算超出部分。第十一条进一步处理了工程未竣工即解除合同时，固定总价合同下已施工部分价款如何按比例折算的问题。

　　这三条连起来，等于把很多过去实务上容易混在一起的争议拆开了：材料价格涨了，不当然调；工程范围客观扩大了，可以另算；合同提前解除了，不能简单按“做到哪儿算哪儿”口头扯，得回到已施工部分占全部工程价款比例的证明路径。

　　对发包人而言，这意味着不能只在合同里写一句“固定总价、风险包干”就以为万事大吉。如果后续设计变更、工程范围扩张、质量标准上调都真实发生，单靠总价条款未必堵得住全部价款调整。对承包人而言，也不能一见材料涨价就想当然地主张调价，更不能在工程范围明显变化时还继续按老合同闷头施工、不补签、不留痕。真正决定胜负的，仍然是变更原因、变更范围、谁提出、谁认可、现场怎么实施、材料和工程量如何对应这些证据。

　　这一块最值得提前做的准备，不是到了结算阶段再吵，而是履约过程中把设计变更单、签证、图纸版本、会议纪要、工程联系单、停复工通知、现场指令留完整。未来如果征求意见稿正式落地，法院更可能按这套过程化证据结构去判断，而不是听哪一方事后讲得更有气势。

四、审计、财政评审和司法鉴定之间的边界会被重新拉清，发包人不能无限拖，承包人也不能只抱着审计结论不放

　　建设工程结算里，最容易拉扯的一个问题，就是“到底以谁说了算”。现行《建工司法解释（一）》对审计和财政评审并没有单独列出成文条款结构来专门处理，而是更多通过结算约定、工程量确认、鉴定程序等规范间接吸收。

　　征求意见稿第十四条则直接把这个问题拉到台前：如果发包人与承包人约定工程价款按审计机关审计结果或者财政评审机构评审结论确定，但不是因为承包人原因导致迟迟未在合理期限内出结果，或者承包人有证据证明审计结果、评审结论与合同约定或者履行情况明显不符，承包人申请对工程价款进行司法鉴定的，人民法院应予准许。反过来，如果双方并没有约定必须以审计结果或者财政评审结论确定工程价款，一方事后请求直接以这些结果作为结算依据，人民法院不予支持。

　　这条很关键，因为它直接回应了建工实务里一个常见误区：有些发包人，尤其是政府投资项目或带有强审计色彩的项目，容易把“等审计”“等评审”无限拉长，甚至把审计结论当成当然压倒合同履约事实的唯一依据；而有些承包人则会在合同明明约定了审计结算路径的情况下，前期不盯审计流程，后期一旦结果不利才整体否认。

　　征求意见稿释放出的方向更像是两句话：**有约定，先看约定；有明显失真或无故拖延，法院可以放开司法鉴定通道。**这意味着以后真正重要的，不是空泛争论“是不是必须审计”，而是先看合同怎么写、审计为何拖延、拖延责任在谁、结果与履约事实到底偏离到什么程度。

　　对发包人来说，最危险的是把审计、财政评审当成无限期拖延付款的缓冲带；对承包人来说，最危险的是前期不参与送审资料核对、不对评审基础资料提出异议，等到结论出来再整体翻案。更稳的做法是：把送审口径、资料提交义务、补充资料通知、逾期责任、审计期限、审计结论异议机制提前写进合同；履约过程中同步保存送审材料、异议函、核对底稿和会议纪要。未来一旦进诉讼，这些材料会直接决定法院是否支持进入司法鉴定。

五、优先受偿权和实际施工人路径会被进一步收紧与区分，承包人要更早主张，实际施工人要更准选路

　　现行《建工司法解释（一）》第三十五条至第四十二条已经形成了优先受偿权的基本框架：与发包人订立施工合同的承包人可以主张优先受偿；优先受偿范围不包括利息、违约金、损害赔偿金等；行使期限最长不得超过十八个月；损害建筑工人利益的放弃或限制约定不生效。第四十三条、第四十四条则处理实际施工人的起诉路径和代位权路径。

　　征求意见稿在这组规则上继续细化，而且方向相当明确。

　　第十八条提出，承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及范围；停工、窝工等损失原则上不享有优先受偿权，但其中农民工工资部分除外。第十九条则把折价协议的支持条件写得更细，要求工程质量合格、建设工程依法可以转让、发包人逾期付款经催告仍不支付、折价金额与实际价值基本相当。第二十条甚至就“建设工程价款债权依法转让后，受让人能否一并承接优先受偿权”列出两种方案，说明最高法在这一点上仍在征求意见、尚未最终定论。第二十二条则进一步细化优先受偿权起算点：没有约定或者约定不明时，以结算协议约定的最后付款期限起算；因工期顺延等客观原因协商变更应付款期限的，也可以按变更后的日期起算。

　　更值得重视的是第七条、第八条和第二十三条。第七条对接受转包、违法分包者直接向无合同关系发包人主张折价补偿款或者损失明确说“不”；第八条则给出了代位权路径；第二十三条又明确，接受转包或者违法分包的单位或者个人不能直接援引发包人与承包人的仲裁协议去申请仲裁要求发包人承担责任，否则发包人提出管辖异议并在仲裁裁决作出后申请撤销，人民法院应予支持。

　　这说明两层意思。第一，承包人的优先受偿权主张未来更可能被要求一开始就把范围、金额、起算时间讲清楚，不能只笼统写“确认享有优先受偿权”。第二，实际施工人维权路径会更强调按主体关系分层选择，不能把直接起诉、代位权、仲裁路径混着用，更不能预设自己当然可以顺着总包合同或仲裁条款一路打到发包人。

　　对承包人来说，现在就该做的是把工程价款应付时间、催款记录、结算协议、折价谈判、财产线索、保全节奏和优先受偿权请求方式提前布好，别等十八个月快过了才想起这一权利。对实际施工人来说，现在最重要的不是“情绪上觉得钱是我干出来的”，而是冷静判断：我是借用资质人、接受转包者、违法分包承接者，还是可以被认定为《建工司法解释（一）》第四十三条意义上的实际施工人？我能否直接起诉发包人？还是只能先找合同相对人、再通过代位权走？路径一旦选错，不仅效率低，还可能把可主张的窗口期拖过去。

这份征求意见稿对三类主体真正的提醒，其实都很现实

　　如果将全文收束为一句话，这份征求意见稿透露出的核心信号，并不是“法院以后会更偏向哪一边”，而是会更重过程、更重层级、更重证据，也更重把不同建工争议拆回到各自真实的法律关系里处理。

　　对发包人来说，最该提前准备的，是招投标程序、现场管理边界、是否默许借用资质、审计拖延责任和付款节点证据。对承包人来说，最该提前准备的，是变更留痕、固定总价风险边界、工期和结算过程材料、优先受偿权行使时点。对实际施工人来说，最该提前准备的，是先识别自己的法律身份，再决定究竟走直接请求、折价补偿、代位权还是其他路径，而不是把所有希望都押在一句“工程是我干的”上。

　　需要注意的是，这仍是一份征求意见稿，并非已经正式生效的司法解释。现阶段讨论它，重点不在于把每一条都当成既成规则，而在于根据最高法已经公开展示的条文方向，提前调整合同、履约和诉讼策略。谁先把这些准备做在前面，谁在下一轮建工争议里就更可能少踩坑。

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