最高法建工司法解释（二）正式施行：发包人、承包人和实际施工人必须关注的22条新规则

　　2026年6月29日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号），自2026年6月30日起施行。这是最高人民法院继2020年《建工司法解释（一）》之后，又一次对建设工程施工合同纠纷领域裁判规则的系统梳理和回应。

　　与2025年11月公开的征求意见稿相比，正式稿在条文数量、核心立场和规则精细度上均有显著调整。但更重要的是：正式稿对建工案件中最具争议的几大问题——实际施工人的合同相对性突破、借用资质人的请求权边界、固定总价解除后的结算方法、工程价款优先受偿权的行使与转让等——给出了一套与此前司法实践截然不同的答案。

　　无论你是发包人、总包单位、专业分包人、资质借用方还是企业法务，新解释中的规则变化都有可能直接影响正在履约或已经进入争议的工程项目。

一、必须招标项目：效力边界被拆成两个层次

　　新解释第一条对必须招标工程的合同效力作出了重要区分：如果合同订立时属于必须招标的工程项目，但起诉时该项目已经不再属于必须招标范围，人民法院不应仅因未招标就认定合同无效。

　　这并不意味着招标投标法被弱化。第二条同时明确：在确定中标人前，招标人与投标人通过意向书、会议纪要或补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判，且该投标人中标的，中标合同无效；先协商签约后再补招投标程序的，同样无效。

　　实务要点：第一条解决的是"政策变化导致合同效力事后松动"的问题，适用于2018年《必须招标的工程项目规定》出台后、部分原必招项目因规模或性质调整不再属于必招范围的情形。第二条则针对"先谈后招"——即使走了完整的招投标程序，只要证据显示实质性内容在开标前已经谈定，法院仍会认定中标合同无效。

　　对发包人来说，最危险的做法不再只是"没走招投标"，而是走了招投标但文件证据留下了实质性谈判痕迹；对承包人来说，项目启动阶段形成的意向书、会议纪要、招标前协议等材料可能需要重新审视其证据影响。

二、资质借用、转包、违法分包：不再只是"无效"两个字

　　新解释第三条至第八条对借用资质（挂靠）、转包、违法分包三类行为作出了远比《建工司法解释（一）》更加精细的民事责任安排。

（一）借用资质协议无效，借用费不支持

　　第三条明确规定：建筑施工企业出借资质或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，出借资质协议无效，建筑施工企业主张借用费、使用费的，人民法院不予支持。

　　这一条的实务效果很直接：挂靠管理费不能再靠合同约定来主张。无论挂靠协议写得多么详细，只要实质是出借资质换钱，法院一律不支持收费请求。

　　同时，出借资质的建筑施工企业会被要求向借用资质的单位或个人支付折价补偿款——以工程质量和参照双方约定为前提，而不是以有效合同下的利润为标准。

（二）发包人"知道还是不知道"，决定借用资质人的请求权边界

　　第四条是本次解释最重要的规则之一，直接改变了《建工解释（一）》第四十三条的适用逻辑。

　　根据第四条的规定： 　　- 如果发包人订立合同时不知道且不应当知道借用资质情形，借用资质的单位或个人不能直接向发包人主张折价补偿款； 　　- 如果借用资质的单位或个人能证明发包人订立合同时知道或应当知道借用资质情形，则可以要求发包人承担责任，人民法院应追加出借资质的建筑施工企业为第三人参加诉讼。

　　实务要点：这一条相当于把"发包人是否知情"作为借用资质人能否突破合同相对性的前置门槛。在知情的情况下，发包人直接面对实际施工方；在不知情的情况下，借用资质人只能向出借资质方主张权利，不能直接找发包人。

（三）表见代理规则被引入

　　第五条是新解释的创新条款：借用资质的单位或个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建材、租赁设备等，相对人请求出借资质方承担民事责任，符合民法典第一百七十二条（表见代理）规定的，人民法院应予支持。

　　这意味着材料商和租赁商在判断交易对手时，不能只看合同上盖章的是谁。如果有证据足以让相对人合理信赖借用资质方有权代表名义承包人，出借资质方同样要对外承担责任。

（四）转包、违法分包者的请求权被明确限制

　　第六条确立了一条清晰规则：接受转包或违法分包的单位或个人可以依据转包或分包合同向承包人主张折价补偿款，但向与自己没有合同关系的发包人主张折价补偿款或赔偿损失的，人民法院不予支持。

　　这是新解释与《建工解释（一）》第四十三条最重要的分歧点。《建工解释（一）》第四十三条允许实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人，但新解释明确不再支持这一路径。按照答记者问中的说明，新解释施行后，《建工解释（一）》第四十三条不再适用。

三、实际施工人规则发生根本性变化

　　这是新解释最具冲击力的调整，值得单独说明。

　　新解释全文不再使用"实际施工人"这一表述，而是按照民法典、建筑法的法律分类，分别表述为"借用资质的单位或者个人""接受转包的单位或者个人""接受违法分包的单位或者个人"。

　　答记者问给出了充分解释：2019年《保障农民工工资支付条例》出台后，农民工工资保护有了直接、明确和有效的制度路径。旧的实际施工人规则在实践中被滥用的现象严重——有人主动请求认定分包合同无效，就是为了给自己"创设"实际施工人身份，从而直接向发包人主张权利。

　　实务要点：对上游发包人和总包单位来说，这是一个重要的利好。以前最大的诉讼风险之一就是"实际施工人绕过总包直接起诉发包人"，在新解释框架下，接受转包或违法分包的施工方原则上只能向自己的合同相对方主张权利。但对下游的施工方来说，这意味着维权路径需要重新设计——不能再依赖"突破合同相对性"这条捷径，代位权（民法典第五百三十五条）和农民工工资支付条例下的直接诉权将成为更重要的法律工具。

四、农民工工资保护：独立诉权被明确

　　第八条明确：参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等先行垫付、先行清偿或清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。

　　这一条的意义在于：新解释在"实际施工人"路径之外，为农民工群体保留并强化了一条独立的工资追索路径。 　　- 建设单位（发包人）因未及时拨付工程款导致欠薪的，以未结清的工程款为限先行垫付； 　　- 施工总承包单位对分包单位欠薪承担先行清偿责任； 　　- 违法分包、出借资质导致欠薪的，总包单位承担清偿责任。

　　新解释删除"实际施工人"表述，不等于农民工失去保护。只不过保护路径更明确地指向了行政法规下的工资支付制度，而不是通过司法解释"创设"合同相对性突破。

五、固定总价合同：价格波动的调整规则被进一步收窄

　　第九条是最容易在实际案件中被误读的条款之一。

　　第九条明确：施工合同约定按照固定价格结算工程价款的，当事人以约定工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，除非当事人另有约定，或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更的规定。

　　实务要点： 　　这一条的适用范围明确是"固定价格"，在答记者问中，民一庭庭长已经确认固定单价也同样适用该规则——即当事人选择固定单价的，人工费、主要建筑材料价格发生重大变化同样不予调整。

　　也就是说，施工方不能因为钢筋水泥涨价就当然要求调价。只有在两种情况下才有可能调整：一是合同中已经约定了价格调整条款（如设置了材料调差机制）；二是价格波动确实达到了情势变更的程度——而情势变更是司法实践中最难证明的标准之一。

六、固定总价合同解除后的已施工部分结算：比例法被正式固定

　　第十条解决了一个长期困扰实务的问题：固定总价合同中途解除，已施工部分质量合格，如何计价？

　　新解释给出的答案是比例法：参照合同订立时当地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或工程建设领域相关规范，确定已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，再乘以合同约定的固定总价。

　　典型案例三印证了这一方法：合同总价8900万元，鉴定出已完工部分8100余万元、全部工程9700余万元，比例83.5%，乘以8900万元后得出已完工部分工程价款。

　　这一方法的优点是"相对公平、计算清楚"。但需要注意：比例法建立在工程造价鉴定基础上，实践中需要提前考虑鉴定成本和时间。如果合同解除的原因是违约所致，相对方还可以依据民法典第五百六十六条主张损失赔偿。

七、合同无效后的折价补偿：参照范围被明确

　　第十一条是对民法典第七百九十三条的重要细化：建设工程施工合同无效后，"参照合同关于工程价款的约定"折价补偿承包人，不限于价款金额本身，还包括合同中约定的计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。

　　第十二条则明确：合同无效后，双方如果自行达成了折价补偿协议，一方主张按该协议确定权利义务的，人民法院依法支持——包括发包人、承包人与接受转包或违法分包方之间达成的协议。

　　实务要点：合同无效不等于当事人不能再自主约定结算方式。相反，只要协议是真实意思表示，法院尊重当事人自行达成的折价安排，这有助于减少无效合同后的大量造价鉴定。

八、审计条款：发包人不能再以"未审计"无限期拖延

　　第十三条是政府投资项目中最重要的条款之一。

　　三层结构非常清晰： 　　1. 未约定以审计为结算依据的，发包人请求以审计结果或财政评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持——这是对"以审压款"的明确否定； 　　2. 约定以审计为结算依据的，审计结果或财政评审结论应在合理期限内作出，最长不超过承包人提交竣工结算文件之日起一年； 　　3. 审计结果或评审结论未在合理期限内出具，或者与施工合同约定明显不符的，承包人可以申请司法鉴定。

　　实务要点：以前很多政府投资项目的发包人利用"审计条款"无限期拖延付款。新解释在尊重当事人约定的前提下，给审计套上了"一年"的最长期限枷锁。超过一年未出审计结果，承包人可以直接申请司法鉴定。

九、工程质量保证金：未完工工程的处理规则

　　第十四条针对未完工工程的质保金问题给出了明确规则： 　　- 质量保证金以承包人应得工程价款（或折价补偿款）为基数计算； 　　- 返还期限从承包人退场之日起算；合同在退场后解除的，从解除之日起算。

　　典型案例五印证了这一规则：工程非因承包人原因停工，承包人退场多年且已施工部分质量合格，法院不支持发包人无限期扣留质保金。

十、解除后的退场和证据固定

　　第十五条要求承包人退场前移交施工现场和施工资料，同时明确当事人可以申请证据保全——这为解决施工界面争议提供了程序工具。

　　典型案例六展示了一种实用的审判思路：施工陷入僵局后，法院可以先处理退场和现场移交问题，把造价、质量、工期等复杂争议留到后续审理。这种"先破僵局、再审细项"的做法，值得在类似案件中主动向法院提出。

十一、修复费用：必须先通知承包人

　　第十六条的程序性要求在实践中经常被忽视：工程存在质量问题，发包人必须先通知承包人修复。如果发包人未通知修复，直接起诉要求承包人支付修复费用，人民法院不予支持。

　　答记者问给出了制度逻辑：承包人更熟悉施工情况，由其修复更经济、更便捷；先行支付修复费用后，发包人如果不将费用用于实际修复，最终受影响的是房屋使用人的生命财产安全。

　　实务要点：发包人发现质量问题后，如果要通过诉讼主张修复费用，必须保留证据证明已经通知过承包人、给予了合理的修复期限。否则，法院可能会以程序性问题驳回这一诉讼请求。

十二、优先受偿权：规则大幅细化

　　第十七条至第二十一条是本次解释最核心的部分之一，涉及优先受偿权的范围、行使方式、物上代位和起算时间。

（一）优先受偿权只在承建工程范围内

　　第十七条明确：承包人请求确认享有优先受偿权的，法院应当在判决主文中明确优先受偿的工程价款数额及相应工程。停工、窝工损失不能主张优先受偿权——它们不属于工程价款，本质上是损害赔偿金范畴。

（二）折价协议的形式要件

　　第十八条为以折价方式行使优先受偿权设置了四项条件： 　　1. 承包人施工的工程质量合格； 　　2. 建设工程可以折价； 　　3. 发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付； 　　4. 折价金额与折价时建设工程的实际价值基本相当。

　　第四项条件的目的很明显：防止发包人与承包人恶意串通，以明显不合理的低价折价工程、变相转移责任财产，损害抵押权人和其他债权人利益。

（三）工程价款债权受让人能否享有优先受偿权

　　第十九条是实践中争议最大的问题之一。新解释没有给出"能"或"不能"的简单答案，而是列出了法官应当综合考量的四个因素： 　　- 建设工程是否竣工验收合格； 　　- 工程价款是否已经结算； 　　- 债权转让合同是否有效； 　　- 受让人是否已经支付了合理转让款。

　　实务要点：工程价款债权转让后，受让人能否取得优先受偿权不再是"一刀切"的判断。四个因素中，工程产值交接清楚、债权真实、受让人支付了合理对价，优先受偿权随债权转让的可能性就更高；反之，如果债权转让存在"空转"、虚增或可疑交易痕迹，优先受偿权未必能随债权转移。

（四）工程毁损、灭失后的物上代位

　　第二十条确认：工程毁损、灭失或被征收后，优先受偿权效力及于保险金、赔偿金或补偿金。但工程转让后的转让款是否同样适用物上代位，本次解释暂未涉及，实践中仍存在不确定性。

（五）优先受偿权起算时间

　　第二十一条解决了一个常见实务困难：双方因工期顺延等客观原因协商变更了工程价款给付日期，如果仍按原合同的应付款日计算优先受偿权的行使期限（18个月），对承包人不公平。

　　新解释明确：当事人协商变更给付日期的，优先受偿权行使期限从变更后的应付款日起算；合同未约定应付款日或约定不明的，以结算协议中约定的应付款日起算。

十三、违法线索移送

　　第二十二条是程序性规则，但不应被忽视：法院审理建工案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为，或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时通报或移送建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，移送侦查机关。

　　这实际上意味着，在建工案件的诉讼过程中，违法行为被进一步"暴露"的风险在上升。一方当事人在诉讼中举证对方存在转包、挂靠行为，可能同时引发行政执法或刑事追责程序。

十四、施行与衔接

　　第二十三条明确：本解释自2026年6月30日起施行，新受理的一审案件适用本解释；此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

　　其中的核心不一致点已经明确：《建工解释（一）》第四十三条关于实际施工人直接起诉发包人的路径不再适用。对于2026年6月30日之后立案的一审建工案件，当事人和律师需要特别注意这一变化对诉讼策略的影响。

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　　新解释刚刚施行，裁判尺度仍在形成过程中。尽早识别自身项目中的潜在争议焦点，可能是最值得投入的时间。