中标合同之外还有一份合同：建设工程结算到底按哪一份算——黑白合同的三个实务判断

#引言：同一个项目，桌上摆着两份合同

　　一个很常见的场景。某市政道路项目经过公开招标，中标合同约定合同价一亿两千万，工期三百六十天。开工三个月后，发包人拿出另一份《补充协议》：工程款按施工期间实际完成的产值下浮百分之八结算，部分材料由发包人指定供应商、价格按发包人核定执行，工期放宽到四百八十天并放弃工期违约金。这份补充协议上没有招标投标监管部门的痕迹，也没走任何招标程序，只有双方公章。

　　工程干完了，结算时两家各拿一份合同说话。承包人主张按中标合同一亿两千万结算，理由是补充协议背离中标合同实质性内容；发包人则主张补充协议是双方真实意思的体现，早已按它付过进度款，应该按补充协议算。项目经理觉得这是"合同效力问题"，法务觉得这是"证据问题"，而真正决定这个案子走向的，其实是另外三个更具体的判断：这份补充协议到底有没有背离实质性内容、被认定背离之后按哪一份结算、以及中标合同本身如果有问题又该怎么算。

　　这三件事各有自己的规则来源，混在一起谈，往往会把本来占优的位置谈丢。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条划出了"不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议"这条底线；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，自2021年1月1日起施行）第二条、第二十二条、第二十三条给出了结算依据的取舍规则；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，自2026年6月30日起施行）第二条、第十二条则分别处理中标合同无效的情形和无效后的折价协议。下面按三个判断依次说。

#一、判断一：背离到什么程度才算"实质性内容"

#规则：法律管的不是"有没有第二份协议"，而是"改没改核心给付"

　　《招标投标法》第四十六条的表述是：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《招标投标法实施条例》第五十七条进一步把"主要条款"具体化为合同的标的、价款、质量、履行期限等，并要求这些主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。

　　也就是说，法律并不禁止双方在中标合同之外签任何文件——变更设计、确认签证、调整工序安排都可能需要补充协议。真正被禁止的，是补充协议把竞争结果改掉了：中标价之所以成立，是因为它是在投标竞争中形成的；如果事后用一份补充协议把价款、工期、质量这些决定胜负的要素重新分配，等于绕开了整个招标程序。

　　《建工司法解释（一）》第二条把这个逻辑落到了民事后果上：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。同条第二款还专门列了一类更隐蔽的做法——在中标合同之外，以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等方式另行签订合同变相降低工程价款，一方以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

#风险：把"变更"一律当成"背离"，或者反过来把"让利"当成正常商务安排

　　实践中最容易踩的两个坑是相反的。一种是承包人的过度敏感：现场确实发生了设计变更、增加了工程量、顺延了工期，承包人担心被扣上"背离实质"的帽子，连正常的签证都不敢签，结果结算时反而没有依据。另一种是发包人的过度自信：认为只要补充协议双方盖章、写着"自愿"，就一定有效，忽视了《招标投标法》第四十六条对"背离实质性内容"的禁止性规定属于强制性规范，这类约定在效力上是不被认可的。

　　更值得注意的是"让利"这类变相降价的形态。它往往包装成商务条款，比如承包人"自愿"承诺承担某项配套工程、以远低于市场的价格回购发包人的房产、或者向建设单位捐赠财物。表面上是双方合意，实质上是把中标价暗中调低。这类安排在《建工司法解释（一）》第二条第二款中是明确被点名的。

#实务建议：判断标准要回到"核心竞争要素"上

　　实务中判断是否背离，可以依次问三个问题：其一，被改变的是不是工程范围、建设工期、工程质量、工程价款这四类决定中标结果的核心要素；其二，改变是发生在中标前还是中标后，中标前就谈定的，另外涉及招标人与投标人在确定中标人前就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的问题——《招标投标法》第四十三条对此有明确禁止；其三，改动的方向是否让中标价的竞争基础失真，比如让利、无偿建设、高价回购房产这一类变相降价。

　　给承包人的动作很具体：项目过程中形成的每一份《补充协议》，签之前先做一次自检——它改动的是核心给付还是履行细节；如果确实涉及价款或工期的实质调整，就要同步准备过程证据，说明调整的原因是客观变化（例如设计变更、地质条件与勘察文件不符），而不是对中标结果的事后重新议价。给发包人的动作则相反：不要指望用一份补充协议锁死本就该通过招标确定的条件，越是重大的价款调整，越要走完整的变更审批与签证程序，把"为什么变"写清楚。

#二、判断二：被认定背离之后，按哪一份结算

#规则：结算依据的三层取舍

　　结论并不复杂，但适用顺序经常被搞错。

　　第一层，当事人签订了建设工程施工合同，但该合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，一方请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，人民法院应予支持。这是《建工司法解释（一）》第二十二条。它的意义在于把结算依据的范围扩展到了招标投标过程文件本身。

　　第二层，中标合同本身是有效的，只是另有背离它的补充协议，此时按中标合同确定权利义务与结算价款，《建工司法解释（一）》第二条第一款是直接依据。

　　第三层，针对依法不属于必须招标的建设工程——发包人自愿招了标，之后又与承包人另行订立背离中标合同实质性内容的合同，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持；但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立合同的除外。这是《建工司法解释（一）》第二十三条。这一条的关键在于那个例外：非必须招标项目允许以"难以预见的客观变化"作为抗辩，而这类变化需要真实、具体、可举证的证据支撑，不能只停留在口头说明。

#风险：只盯着合同效力，忽略了结算依据的选择本身就是攻防主战场

　　很多当事人的第一反应是打"合同无效"，但在这个场景里，即使不去争效力，仅凭结算依据的取舍规则，结果往往已经确定。反过来也一样：如果承包人只主张"补充协议无效"，却没有明确请求以中标合同或招标投标文件作为结算依据，法院未必会主动替他把依据切换到对自己有利的那一份。请求必须写清楚。

　　另一个常被忽略的风险是"先把水搅浑"。如果双方在过程中既签了补充协议，又实际按补充协议的付款方式支付过进度款，那么主张按中标合同结算的一方就必须解释：为什么这些履行行为不构成对中标合同的变更。这需要用过程文件说明付款是"暂付""预付款性质"还是"按补充协议履行"。

#实务建议：把"结算依据"当成独立诉讼请求来设计

　　给承包人的动作是：不要笼统地写"请求确认补充协议无效"，而应当明确、分层次地提出——请求以中标合同（必要时并列招标文件、投标文件、中标通知书）作为结算工程价款的依据，并请求对工程造价进行鉴定。给发包人的动作则是：如果要援引《建工司法解释（一）》第二十三条的例外，就必须在中标前后就收集"招标投标时难以预见的变化"的证据，包括地质勘查复核、政策调整文件、不可抗力记录、以及双方就此形成的往来函件，而不是等到诉讼阶段再去拼凑。

#三、判断三：中标合同本身无效时，结算又该怎么走

#规则：无效不等于没有结算规则

　　如果问题不只是"补充协议背离"，而是中标合同本身就无效——例如《建工司法解释（二）》第二条规定的两种情形：在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标；或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同。这两种情形的后果都是中标合同无效。

　　中标合同无效之后，结算并不会"归零"，而是切换到合同无效的规则轨道上：工程质量合格的，参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。这里的"参照"范围，《建工司法解释（二）》第十一条作了扩展——包括合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。

　　如果同一建设工程上存在数份合同且均无效，但质量合格，《建工司法解释（一）》第二十四条给出了先后顺序：参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿；实际履行的合同难以确定的，参照最后签订的合同。此外，《建工司法解释（二）》第十二条确认，合同无效、工程质量合格，发包人和承包人就折价补偿款达成协议的，一方主张按该协议确定权利义务，人民法院依法支持。

#风险：以为"中标无效"就等于"按最低价算"或"按实结算"

　　实务中两类误判最普遍。一是发包人以为一旦中标合同无效，就可以主张按实际成本或者对自己有利的口径结算；另一类是承包人以为中标合同无效后就能抛弃合同约定、要求按定额据实结算。这两种都是过度解读。《建工司法解释（一）》第二十四条、《建工司法解释（二）》第十一条、第十二条共同指向同一个方向：无效合同项下，仍然以"参照约定"为基本方法，只有在约定无法参照或者双方另有真实折价协议时才切换路径。

　　还有一种风险来自程序：中标无效的认定往往依赖招标投标过程中的文件证据，包括开标前的意向书、会议纪要、补充协议。这些材料通常分散在双方经办人手里，一旦进入诉讼才去找，很容易出现"只有复印件的复印件"这种举证困境。

#实务建议：无效情形下，证据比法律定性更值钱

　　给双方共同的动作是：把项目全过程文件做一次"时间轴整理"——招标公告、资格预审、招标文件、投标文件、开标记录、评标报告、中标通知书、中标合同、每一份补充协议，按形成时间排列。因为无论最终走《建工司法解释（一）》第二十四条的"实际履行合同"，还是走《建工司法解释（二）》第十二条的"折价协议"，判断依据都是"哪一份被真正执行了""哪一份是最后签订并真实履行的"，而这类判断完全建立在时间轴和证据链之上。

#律师在不同阶段的落地动作

　　在投标与签约阶段，律师最该做的是把中标合同的实质性条款与招标文件逐项对齐，特别是工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四项，任何后续补充协议的谈判权限都应提前在内部制度里锁定，明确谁有权签署涉及这四项内容的文件。

　　在履约阶段，律师要做的是把每一份补充协议都当成"可能被审查的文件"来对待：签署时同步留存变更原因的客观证据，付款时在凭证上写清款项性质，避免出现"既签了补充协议又按它付了款"却无法解释的情形。

　　在争议阶段，律师要处理的是请求的层次设计：先确定中标合同的效力状态，再据此决定是请求按中标合同结算、按招标投标文件结算，还是走无效后的折价路径；同时评估是否需要申请造价鉴定，以及鉴定的范围应当限定在有争议的部分，避免成本失控。

#结语

　　回到开头那个项目。它最终会不会输，并不取决于"补充协议是不是黑合同"这个标签，而取决于三件具体的事：改动是否落在核心给付上、结算依据的请求有没有分层写清、以及过程中的证据链能不能支撑对履行事实的还原。前两件是法律判断，第三件是管理动作——而恰恰是第三件，决定了前两件在法庭上有没有落脚点。

　　工程项目的法律风险，大多不是在争议发生时才产生的，而是在每一次"先签字、后补程序"的时候就已经埋下。与其等到结算时争哪一份合同算数，不如在签署每一份补充协议之前，先问清楚它动了什么、为什么动、证据在哪里。

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