暂估价项目谁招标、差价归谁、没招标怎么结算——总承包合同里最容易被“走过场”的三个实务判断

　　一个总投资四亿多的产业园项目，总承包中标价三亿二千万，其中幕墙、弱电智能化、电梯采购三项以暂估价形式列入，合计约五千六百万。中标通知书发出后，双方按中标价签了施工合同，专用条款只写了一句“暂估价项目由双方另行协商确定价格”。幕墙施工前，发包人的项目负责人带着一家长期合作的厂家来到工地，说“这家做过我们好几个项目，价格你们谈，谈完签个确认单就行”。最后签下的价格确认单比暂估价高了三百多万，没有招标，没有比价，也没有留下任何询价记录。竣工结算时，审计提出：幕墙属于暂估价项目，金额超过四百万，依法应当招标；未招标的价格确认单不能作为结算依据，应按暂估价或者定额计价。承包人则认为，价格是发包人现场定的，工程也按这个价格做完了，凭什么结算时反悔。

　　这个场景里其实缠着三个不同的问题：这个暂估价项目到底该不该再招一次标、该由谁来招；暂估价与最终成交价之间的差额，究竟算谁的钱；以及没招标就定了价，结算时法院会怎么看。三个问题各自的规则来源并不相同，混在一起谈，很容易得出“要么全按确认单、要么全按暂估价”这种过于粗糙的结论。

#一、该不该“再招一次”：两个门槛加一个主体问题

　　先把规则本身说清楚。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十九条第一款规定：招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标；以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。同条第二款把暂估价界定为“总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额”。

　　这一条里藏着两个必须同时满足的条件，缺一不可。

　　第一个条件是“属于依法必须进行招标的项目范围”。这个范围由《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号，2018年3月27日公布，自2018年6月1日起施行）第二条至第四条划定：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，包括使用预算资金200万元以上且该资金占投资额10%以上的项目、使用国有企业事业单位资金且该资金占控股或者主导地位的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；以及不属于前两类、但属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益和公众安全、且列入国务院批准范围的项目。一个纯粹的民营商业开发项目，如果既不涉及国有资金，也不属于上述范围，通常就不在这个“必招”圈子里。

　　第二个条件是“达到国家规定规模标准”。16号令第五条把标准定得很具体：施工单项合同估算价在400万元人民币以上，重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价在200万元人民币以上，勘察、设计、监理等服务的采购单项合同估算价在100万元人民币以上，达到其中任一标准即须招标；同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，合同估算价合计达到上述标准的，也必须招标。

　　把这两条对上开头那个项目，结论就出来了：如果该项目使用了国有资金并占控股或主导地位，幕墙暂估价超过400万元，就落在“应当依法进行招标”的范围内；如果项目资金全部为民营自有资金，则即便金额再大，也不受16号令约束，招标与否属于商业安排。实务中最常见的错误，恰恰是跳过第一步直接看金额——只看“超过四百万”就下结论，或者反过来只强调“我们是民营企业”而忽略项目里其实有政府引导基金、国有企业参股。

　　第二个层面的问题，是“由谁招”。《招标投标法实施条例》第二十九条只规定“应当依法进行招标”，并没有指定组织主体。这一点在工程总承包模式下有更具体的安排：《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号，住房和城乡建设部、国家发展改革委2019年12月23日印发，自2020年3月1日起施行）第二十一条规定，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包；但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。这一条把“分包”这个动作明确放在了工程总承包单位这一侧，因此在工程总承包（设计—采购—施工或者设计—施工）项目中，暂估价项目的招标义务原则上落在总承包单位身上。

　　需要把适用范围分清：该办法管的是房屋建筑和市政基础设施项目的工程总承包，并不直接调整普通施工总承包。对普通的施工总承包项目，行政法规没有替双方指定“由谁招”，组织主体回归合同约定——可以约定由发包人组织、总包参与，也可以约定由总包组织、发包人监督，但都必须事先写明。

　　这条规则的意义常被低估。它把“总包负总责”的逻辑延伸到了暂估价环节：总包既然对质量、安全、工期、造价全面负责，就不能在暂估价项目上把定价权拿在手里、把责任推回建设单位。需要说明的是，该条规范的是“分包环节应当依法招标”这一义务，并没有直接指定招标的组织主体；实践中由建设单位组织、总承包单位参与确认，或者由总承包单位组织、建设单位监督，都有做法，但必须事先在招标文件和合同中写清楚。真正不能接受的，是既不写清主体、也不走程序，最后由建设单位直接指定一家供应商、总包只负责签合同——那才是质量责任和价格责任同时错位的起点。

　　风险主要出在三种“绕过”上。第一种是用价格确认单替代招标程序，把“协商定价”当成“招标定价”；第二种是把一个达到标准的暂估价项目拆成几个小合同，分别发包给同一实际控制人的不同主体，形式上每笔都不够标准；第三种是把暂估价项目包装成“甲指品牌、乙供材料”，用指定品牌的方式实质决定供应商，却回避招标。《招标投标法》第四条明确禁止将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标，第四十九条则给出后果：责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

　　落地动作其实不复杂：签约阶段就把暂估价项目做成一张清单，逐项写明金额、是否属于必招范围、依据哪一条判断、由谁组织招标、计划招标时间、未招标时的处理方式；履约阶段坚持“先定程序、再定价”，宁可多花两周走完招标，也不要用一张确认单把程序问题留到结算时。

#二、差价归谁：暂估价的本质是“待定”，不是“上限”

　　第二个判断更贴近钱。暂估价的本质，是在总承包招标时项目已经确定、但价格暂时无法确定，所以先估一个金额放进合同价。既然叫“暂估”，就意味着最终价格要替代它，合同价随之调整。这是暂估价制度的本来含义，《招标投标法实施条例》第二十九条第二款“暂时估定”四个字，说的就是这个意思。

　　但合同可以把它写成别的样子。实务中至少存在三种约定模式，法律后果差别很大。

　　一种是据实调整。合同约定暂估价项目按招标或者比价确定的价格据实结算，差额相应增减合同价。这种模式最符合制度本意，对双方也最公平：发包人承担价格上涨，承包人也不吃掉降价节余。代价是结算工作量增加，且必须有一套可核查的定价程序，否则“据实”两个字会变成新的争议源。

　　一种是包干。合同约定暂估价项目按暂估价包干，实际成交价高低均不调整合同价。这种约定在商业上并非不可，承包人愿意以此换取施工组织的自主权，发包人则锁定了造价上限。但它的风险是双向的：价格涨了，承包人自己承担，可能通过降低配置、更换材料来找补；价格降了，发包人看着承包人赚取差额，容易在结算时反悔，转而主张“暂估价应当据实调整”。一旦进入诉讼，法院首先要看的不是谁更委屈，而是合同到底怎么写的。

　　还有一种是节余分成，约定实际成交价低于暂估价的部分按比例分享。这种安排多见于 EPC 项目，本质是把承包人优化设计的积极性用价格机制固定下来，但它对定价程序的透明度要求最高——没有真实招标或者真实比价，“节余”本身就可以被做出来。

　　规则上，这类争议的第一顺位依据是约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，自2021年1月1日起施行）第十九条第一款说得很直白：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。但约定并不是唯一的依据。同解释第二十二条规定，当事人签订的施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据的，人民法院应予支持。这一条在暂估价争议里非常关键：很多项目的招标文件里其实写明了暂估价项目的定价机制（比如“通过招标确定，招标控制价按××编制”），只是签合同时被简化成了一句“另行协商”。承包人完全可以据此主张，双方真实的意思表示在招标文件里，而不是合同里那句含糊的表述。

　　另一个容易被忽略的叠加风险，是“固定总价＋暂估价包干”的组合。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，自2026年6月30日起施行）第九条规定：建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是当事人另有约定或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。这条本身针对的是人工费和主要材料价格波动，但它传递的信号很清楚：固定价合同里的调整空间，正在被一层层收窄。如果合同既约定固定总价，又把暂估价写成包干，承包人等于自愿放弃了两次调整机会，一旦市场大幅上行，只能自己消化。

　　所以这一层的实务建议，重点不在争，而在写。发包人应当在合同里明确暂估价的定价程序、定价主体、超暂估价多少需要重新审批、节余如何处理；承包人则应当核对招标文件与合同是否一致，发现合同把招标文件里的“据实调整”改成了“包干”，要在签约前的澄清环节提出，而不是等到结算时再主张“这不是我的真实意思”。

#三、没招标就定了价：行政责任与民事结算要分开看

　　第三个判断最容易被情绪带偏。一方说“没招标，确认单无效”，另一方说“活都干完了，钱总得给”。这两种说法都只说对了一半。

　　行政层面，规则是清楚的。如果该暂估价项目确实属于依法必须招标的范围且达到规模标准，未招标即构成《招标投标法》第四条所禁止的规避招标行为，按第四十九条处理：责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。这部分责任不因双方在民事上达成一致而消灭，也不因工程已经完工而免除。

　　民事层面，则要区分两个问题：总承包合同本身是否因此无效，以及这部分价款按什么标准结算。

　　先看效力。通常不会仅因某个暂估价项目未招标，就否定总承包合同本身的效力——总承包合同是经过招标程序订立的，未招标发生在分包或者采购环节。这一点与《建工司法解释（一）》第一条第三项所指的“建设工程必须进行招标而未招标”不是同一个层面：后者针对的是工程本身该不该招标，前者针对的是总包范围内某一笔专业工程或者货物的采购方式。把两者混为一谈，动辄主张“整份合同无效”，在多数案件里得不到支持。

　　再看结算。价格确认单不会因为“没走招标”就自动归零。工程已经实际完成、质量合格的，承包人依然有请求权基础：《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；《建工司法解释（一）》第二十四条进一步明确，数份合同均无效但工程质量合格的，可以参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿。价格确认单在这个框架下的位置，是一份证明“双方就这部分工程的实际价格达成过合意”的证据，而不是一份当然具有约束力的定价文件。法院会结合它形成的过程、价格是否明显偏离市场、有无发包人有权人员的确认、是否与实际施工范围对应等因素判断其证明力。

　　这就带出了三条处理路径的利弊比较。

　　第一条，按价格确认单结算。好处是快，双方都不用再做造价，工程款可以尽快到位；坏处是它在审计、财政评审或者对方反悔时非常脆弱，尤其是确认单由项目部人员签署、没有比价资料、价格明显高于同期市场价的情形，很容易被推翻。

　　第二条，按暂估价结算。对发包人最有利，也最符合“未招标则回到暂估”的直觉；但它忽略了一个事实：承包人实际投入的成本可能远高于暂估价，机械按暂估价结算，等于让承包人承担了发包人指定供应商带来的全部价格风险，法院在衡量时会考虑这一点，尤其在价格确认单由发包人主导形成的情况下。

　　第三条，走造价鉴定。中性、可预期，但周期长、费用高，而且鉴定本身也受制于资料完整度。值得注意的是，《建工司法解释（二）》第十三条对审计条款作了明确安排：当事人约定工程价款按审计机关审计结果或者财政评审机构评审结论确定，但审计结果、评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明其与合同约定明显不符的，承包人申请对工程造价进行司法鉴定，人民法院应予准许；合理期限有约定的从约定，没有约定的由法院综合工程规模、造价金额、复杂程度等因素确定，但不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年；未约定按审计结果确定的，发包人请求以审计结果确定工程价款，法院不予支持。这一条对暂估价争议的意义在于：审计不再是一道可以无限期拖下去的关口，承包人有了把争议推进到鉴定阶段的明确路径。

　　三条路径没有绝对优劣，选择取决于证据状态。如果确认单程序完整、有比价记录、价格与市场基本吻合，走第一条最经济；如果确认单明显由发包人主导、价格虚高，发包人应当尽早主张按鉴定确定，而不是在结算书上签字后再反悔；如果双方都不掌握完整的定价资料，尽早启动鉴定反而比反复扯皮更省时间。

#律师实务建议：把暂估价当成一个需要设计的机制，而不是一句话

　　签约阶段，第一件事是把暂估价清单做实。每一项暂估价都应当对应四个信息：金额、是否属于必招范围及判断依据、定价主体与程序、未按程序定价的后果。这四项写清楚，后面八成的争议不会发生。第二件事是核对招标文件与合同的一致性，特别是定价机制那一段，不能出现招标文件说“招标确定”、合同说“双方协商”的断层。第三件事是在 EPC 项目里明确分包招标的组织主体和建设单位的参与方式，避免出现“总包签合同、建设单位定价格、出了问题互相推”的结构。

　　履约阶段，核心是留痕。暂估价项目一旦确定要招标，招标公告、投标文件、评标记录、中标通知书要成套归档；确实不具备招标条件而采用比价或者直接采购的，至少要有三家以上的询价记录、技术参数对比和定价说明。发包人如果坚持指定供应商，应当以书面指令形式作出，并同时明确价格确认的权限层级——项目部签的确认单和公司盖章的确认单，在证据法上的分量并不相同。

　　争议阶段，先定性再定量。先判断这个暂估价项目是否属于必招范围、未招标发生在哪个环节、影响的是合同效力还是价款确定方式，再讨论具体金额。顺序颠倒，很容易在“合同是否无效”上耗掉大量时间，却始终没有触及真正的争点。同时要盯住两个时间节点：审计条款约定的合理期限，以及结算文件提交之日；《建工司法解释（二）》第十三条把合理期限的上限锁定在一年，这个时间点往往决定了能不能把争议推进到鉴定。

　　最后是一句提醒：暂估价不是一条可以随便走的捷径，也不是一个可以随意压价的工具。它的制度设计本意，是让“项目已定、价格待定”的部分在施工过程中通过竞争性程序回到市场价格，而不是让双方在结算时重新博弈一次。谁在签约时把它当成一句话带过，谁就会在结算时为它付出代价。

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