员工被违法辞退之后非要回来上班怎么办——劳动争议司法解释（二）施行后，继续履行与赔偿金之间三个必须先判的问题

#一封要求"回来上班"的仲裁申请书

　　一家做电子元件贸易的公司，去年年底以"连续两个季度业绩不达标"为由，解除了销售主管的劳动合同，支付了N+1，办了离职手续，双方还签了一份写有"再无其他争议"的结算确认书。公司以为这件事已经了结。

　　三个月后，仲裁委的受理通知书寄到公司。请求事项排在第一条的不是要钱，而是"请求裁决被申请人继续履行劳动合同，恢复原工作岗位"；第二条才是备位的"如不能继续履行，请求支付违法解除赔偿金"。公司负责人看到第一项时愣了几秒：人都走了三个月，工资也结清了，怎么还能回来上班？

　　这不是个例。在违法解除争议中，用人单位通常只算了一笔账——赔多少钱；而劳动者提出的第一项请求，往往是要不要这份工作。两件事的应对方式完全不同，成本也完全不同。赔钱是一次性的现金支出，可以预算、可以计提；恢复劳动关系则是把一个已经离场的人重新放回组织里，随之而来的是岗位安排、汇报关系、同事关系、考核评价乃至后续管理的长期摩擦。

　　过去处理这类问题的依据，主要是一条写在劳动合同法第四十八条里的原则性规定：用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行的，应当继续履行；劳动者不要求继续履行，或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位按第八十七条支付赔偿金。原则很清楚，难的是"劳动合同已经不能继续履行"这几个字怎么落地——它长期没有一个统一的判断标准，各地口径不一，用人单位和劳动者的预期都不稳定。

　　2025年2月17日由最高人民法院审判委员会第1942次会议通过、2025年7月31日公布、自2025年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号），把这个问题写进了第十六条。该解释全文共二十一条，其中第十六条列举了六种可以认定为"劳动合同已经不能继续履行"的情形，第十八条规定了恢复期间的工资标准，第十七条则处理了离岗前职业健康检查这一特殊情形。

　　规则补齐之后，违法解除的应对不再是"赔多少"这一道题，而是"能不能不恢复""恢复期间的工资怎么算""现在该不该做补救动作"这三道连在一起的题。下面按照实务中出问题的顺序，逐一说明。

#判断一：继续履行还是支付赔偿金，谁有权先选

#规则

　　按劳动合同法第四十八条的顺序，"继续履行"是第一位的责任形式，"支付赔偿金"是第二位的。这个顺序不是文字上的先后，而是选择权归属的表述：先由劳动者表明要不要继续履行；只有当劳动者不要求继续履行，或者客观上已经不能继续履行时，才转到第八十七条的赔偿金。

　　第八十七条的赔偿金标准是确定的两倍关系——按第四十七条规定的经济补偿标准的二倍支付。第四十七条的算法是：每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年按一年计算；不满六个月支付半个月工资；劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，按三倍数额支付，支付年限最高不超过十二年；这里的月工资指劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。所谓"N""2N"的口语说法，就是从这一组条文里来的。

　　值得注意的是，赔偿金与继续履行并不是可以互相折抵的两个选项。一旦劳动者选择继续履行且客观上能够履行，用人单位不能用"我愿意多赔一点"来换取不恢复劳动关系。现实中不少企业提出"再补几个月工资行不行"，这种提议在法律上没有强制力，除非劳动者自己接受。

#风险

　　第一个风险是应对方向的错位。企业在收到仲裁申请后，常见的反应是先核算赔偿金金额、准备付款方案，却没有对"能不能继续履行"做正面论证。结果是赔偿金的数额算得很细，而第一项请求因为没有对应的抗辩，直接被支持。

　　第二个风险是把违法解除的定性问题与责任形式问题混在一起谈。不少企业把主要精力用在论证"解除是合法的"，认为只要解除合法，继续履行这个请求自然不成立。这个思路本身没有错，但风险在于：一旦合法性抗辩没有被采纳，企业手上就再没有第二个层次的论证。合法性与能否继续履行是两个独立的判断，需要分别准备。

　　第三个风险对企业更现实：恢复劳动关系不只是回到过去。岗位可能已经由他人担任、部门可能已经撤销、薪酬体系可能已经调整，如果裁判结果指向恢复，企业面对的是一个缺少岗位的用工安排。提前评估这些变量，恰恰是决定要不要在庭外和谈的关键。

#建议

　　拿到仲裁申请的第一时间，不要先算钱，先做一次"可恢复性评估"，回答三个问题：这个岗位现在还在不在；如果还在，有没有第二个人在做；如果两个人都在，公司准备怎么安排。这三个问题的答案决定了后续策略的基本盘。

　　同时要把"劳动者本人的态度"用书面方式固定下来。如果劳动者在沟通过程中已经明确表示不愿意回来、或者已经入职新单位，及时通过书面往来、庭审笔录固定这些事实。后面关于第十六条的论证，全部依赖这类事实。

#判断二：什么情况才算"劳动合同已经不能继续履行"

#规则

　　《解释二》第十六条给出的六种情形是：劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满，且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；用人单位被宣告破产的；用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

　　把这六项连起来读，可以看出一个共同的逻辑：关注的不是用人单位主观上还想不想要这个人，而是劳动关系赖以存续的客观基础是否还在。第一项针对合同期限，第二项针对劳动者的主体资格，第三、第四项针对用人单位的主体资格，第五、第六项针对实际履行的可能性。

　　第一项与续订、续延的衔接需要特别注意。劳动合同法第四十二条规定了用人单位不得依照第四十条、第四十一条解除劳动合同的若干情形，第四十五条进一步规定，劳动合同期满时存在第四十二条情形的，应当续延至相应情形消失时终止。此外，《劳动合同法实施条例》第十七条规定，劳动合同期满，但依照劳动合同法第二十二条约定服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满。也就是说，合同在仲裁或诉讼期间"自然到期"这件事，本身并不当然构成不能继续履行；只有在不存在上述续订、续延情形时，才落入第一项。

　　第五项是企业最常用、也最容易用错的一项。它的成立需要两个层次之一：要么劳动者与新单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响；要么经用人单位提出后，劳动者拒不与新单位解除劳动关系。仅仅证明"劳动者已经在别处上班"，并不足以满足这一项。

#风险

　　第一个风险是举证方向的偏差。企业往往花大量精力去证明"双方信任基础已经破裂""继续共事不现实"。这类论证在个别情形下会被采纳，但它不属于第十六条列举的典型情形，要落到第六项"客观不能履行的其他情形"，论证门槛比想象中高。把主观感受当作客观障碍去主张，常常浪费了有限的举证机会。

　　第二个风险出在第一项。有些企业在解除后收到劳动者的仲裁申请，便不再关注合同期限，等到案件审到一半合同期满，才发现合同期满这个事实并没有自动帮上忙——因为劳动者可能正好处于第四十二条的某种情形，合同本应续延。这个时点如果没盯住，主张会落空。

　　第三个风险是第五项的证明链断裂。要证明"对完成工作任务造成严重影响"，需要具体的考勤、排班、工作交接记录、项目进度等证据，而不是一纸调查结论；要证明"经用人单位提出后拒不解除"，则需要书面的提出记录和劳动者的回应。缺少这两类材料，第五项基本无法单独成立。

#建议

　　收到仲裁申请后，围绕第十六条逐项做一次排查，把每一项的成立与否写成一句结论，并标注支撑证据在哪里。这项工作看起来机械，但它的价值在于：企业在和谈阶段就能知道自己手上有没有牌、有几张牌。

　　排查时把重点放在两处。一处是合同期限，日历上标出合同到期日，并核对该期间劳动者是否属于第四十二条情形、是否还在服务期内。另一处是劳动者的就业状态，通过其社会保险缴纳记录、入职信息、公开的任职信息等途径固定证据，同时以书面函件向劳动者提出与新单位解除劳动关系的要求，并保留送达凭证。第五项的第二个层次，正是靠这封函件启动的。

#判断三：从解除到恢复之间的工资，按什么标准算

#规则

　　《解释二》第十八条第一款规定，用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。第二款则规定，用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　这一条解决的是恢复劳动关系之后那段"空档期"的工资问题。此前这段期间如何计算，各地做法差异较大：有的按正常工资，有的按最低工资或者基本生活费，还有的会考虑劳动者在此期间是否积极求职、是否拒绝合理安排。第十八条把基准统一到"提供正常劳动时的工资标准"，同时用第二款留出了过错分担的空间。

　　需要区分的是，第十八条处理的是"恢复履行"路径下的期间工资；如果最终走的是支付赔偿金的路径，适用的是第八十七条的二倍标准，两者不是叠加关系。而劳动争议调解仲裁法第二十七条关于一年仲裁时效的规定，以及第四十七条关于终局裁决适用范围的规定，也会影响主张的提出方式和程序走向。

#风险

　　对用人单位而言，这一条最直接的影响体现在成本量级上。假如解除发生在起诉前八个月，裁判结果指向恢复劳动关系，那么这八个月的工资要按正常工资标准补齐，再叠加社会保险、住房公积金等随附义务，金额往往超过按第四十七条二倍计算的赔偿金本身。企业在评估是否坚持"不能继续履行"这条抗辩线时，必须把这段期间工资算进去，否则会出现"省了赔偿金、多付期间工资"的结果。

　　第二款"双方都有过错"是一个容易被忽略的抗辩空间。劳动者在解除后长期不回应沟通、拒绝公司提出的合理复工安排，这些事实都可能被纳入过错评价。但它的前提是企业有相应的记录，而在实务中，很多企业在解除之后就切断了与劳动者的书面往来，等到诉讼时才发现举证材料是空的。

　　程序上还有一个常见误区：把恢复期间工资的请求与赔偿金请求混在同一套论证里。这两项请求的责任基础不同，需要分别回应，笼统地以"已经支付N+1"作为抗辩，通常不会被接受。

#建议

　　第一件事是确认已经支付的款项性质。解除情形下支付的经济补偿、代通知金与违法解除情形下的赔偿金，性质并不相同。企业应当整理付款凭证、结算协议、离职证明，明确每一笔款项的名义，避免在庭审中把自己的付款行为解释成对违法解除的认可。

　　第二件事是保留解除之后的沟通记录。这不是为了"制造"证据，而是为了如实反映企业在解除后是否提出了复工、调岗、协商等安排。这些记录同时服务于两个判断：一是第十八条第二款的过错分担，二是第十六条第五项中"经用人单位提出"这个前提。

　　第三件事是在方案阶段就把两笔账分开算：一笔是走赔偿金路径的支出，按第四十七条、第八十七条计算；另一笔是走恢复路径的支出，按第十八条计算期间工资，再加上恢复之后的用工成本和管理摩擦。两笔账摆在一起，企业才谈得上理性选择，而不是被动接受。

#一个需要单独处理的场景：离岗前职业健康检查

　　在继续履行这一类争议里，有一类案件的处理顺序与其他案件不同，需要单独说明。

　　《解释二》第十七条规定，用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支持；但有两种例外：一是一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病；二是一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查。

　　这一条的实务含义是：对接触职业病危害作业的岗位，离岗前职业健康检查不是一道可选的流程，而是解除行为能否站得住的组成部分。企业在解除时漏掉这一步，即便解除理由本身没有问题，也可能因为这一环节缺失而面临恢复劳动关系的后果。反过来，第十七条也留出了补救窗口——在一审法庭辩论终结之前完成检查，且结果未患职业病，仍可避免恢复劳动关系的后果。这个时间点是明确的，实践中却常常被误以为"已经没有机会了"。

#三条路径的代价比较

　　把上面的规则落到具体决策上，用人单位与劳动者面对的其实是三条路径，各自的成本和不确定性差异很大。

　　路径一：劳动者坚持继续履行，且客观上能够履行。这条路径对劳动者的价值在于保住工作、保住社会保险连续性、保住工龄；代价是争议周期长，且要承受恢复之后实际工作环境的不可预期。对用人单位而言，这条路径的代价最重——不仅要恢复岗位，还要按第十八条补齐期间工资。

　　路径二：主张劳动合同已不能继续履行，转入二倍赔偿金。这条路径对双方都更"干净"：一次性结算，关系彻底了断。对劳动者而言，代价是失去工作本身；对用人单位而言，代价是现金支出明确、可预算，但前提是第十六条某一项能够被证明成立，而这个前提并不总是具备。

　　路径三：协商解除并达成书面了结。这条路径避免了上述两条路径各自的刚性。它的价值在于双方都能预期结果，尤其在第十六条某一项"可能有、但不牢"的情形下，协商往往比诉讼更划算。它的风险在于，如果文本对权利义务的约定不完整，劳动者事后仍可能就未明确放弃的事项另行主张。

　　三条路径没有绝对优劣，选择的关键在于第十六条那几项事实到底站不站得住，以及企业能不能承受恢复之后的用工安排。这也是为什么前面反复强调：先做排查，再谈方案。

#律师在这类案件里的落地动作

　　对用人单位一方，接案后的动作顺序建议这样安排。第一步是证据的完整性检查，把解除理由的支撑材料、解除程序的履行痕迹（例如第四十三条要求的通知工会、第四十一条要求的说明情况和报告）、以及解除之后的沟通记录一并收齐。第二步是针对第十六条逐项排查并标注证明力。第三步才是测算两笔账，并把和解方案摆到桌面上。

　　对劳动者一方，重点在两点。一是请求的排列顺序要与自己的真实意愿一致——想回去工作就把继续履行放在第一项；只想拿钱，就不要把继续履行放在首位却又不作说明，否则庭审中会被反复追问真实意图。二是准备好能证明"客观上能够继续履行"的材料，例如岗位仍然存在、公司仍在招聘同类岗位、本人具备继续履职的身体条件等。这些材料在恢复路径下比在赔偿路径下更关键。

　　双方都需要的，是注意程序节点。劳动争议适用仲裁前置，劳动争议调解仲裁法第五条明确了协商、调解、仲裁、诉讼的顺序；第二十七条规定的一年仲裁时效以及劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的特殊规则，会直接影响能主张的期间范围；第四十七条关于终局裁决的规定，则决定了某些金钱请求可能在仲裁阶段就终局。程序节点判断错了，实体上再有理也会被压缩。

#结语

　　违法解除的争议里，最贵的从来不是赔偿金本身，而是方向的误判。把"能不能继续履行"当成一句可以随口主张的抗辩，和把它当成一项需要用事实逐条论证的请求，结果是完全不同的。

　　规则层面，《解释二》第十六条、第十七条、第十八条已经把判断标准写清楚；剩下的工作是把它翻译成每家企业的具体动作：解除前把程序走完整、解除后把沟通记录下来、收到仲裁申请先把可恢复性排查一遍、再决定是走协商还是走抗辩。这个顺序守住了，违法解除的处理就从一场被动应付，变成一次可以测算的风险处置。

　　如果您正面临违法解除的仲裁或诉讼，需要评估继续履行能否被排除、恢复期间工资如何测算、或者准备协商了结的方案，建议在提交答辩或者开庭之前，先把第十六条的事实排查和两笔账的测算一并做完。

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