施工合同被判无效，工程款到底“参照”什么算？——建工解释二下的三个实务判断

#引言：先别急着争“无效”，先算清“无效之后”

　　一个在建设工程领域几乎每周都在上演的场景：承包人按合同把项目做到验收合格，结算谈到一半，发包人突然抛出一句“这份合同当初没走招标程序，是无效的”，随即拒绝按合同条款付款；承包人这边的反应也很快——“无效就无效，那就别谈合同价了，从头鉴定，按定额重新算一遍”。双方各握着一个自认为有力的说法，谈判就此卡死。

　　这句话之所以危险，是因为它把“合同效力”和“钱怎么算”当成了同一个问题。它们其实是两个问题，而且第二个问题的答案，早在民法典和司法解释里被反复打磨过。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款给出的路子是：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。也就是说，合同无效了，承包人拿到的已经不是合同项下的“工程款”，而是“折价补偿款”——但它并不是一笔可以凭空重算的钱，它要“参照合同关于工程价款的约定”。

　　真正把这块边界说清楚的，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，经最高人民法院审判委员会第1969次会议于2026年3月17日通过，2026年6月29日公布，自2026年6月30日起施行，以下简称《建工解释二》）第十一条和第十二条，以及仍然有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，自2021年1月1日起施行，以下简称《建工解释一》）的相关条文。最高人民法院在同批发布的六个建设工程施工合同纠纷典型案例中，也把无效合同的折价补偿问题单独列了出来。

　　下面三个判断，建议在“合同到底有没有效”这个结论出来之前就先想清楚，因为它们的答案会直接决定起诉状怎么写、证据往哪个方向备。

#一、判断一：“参照约定”参照的，不是“一个数”，而是一整套计价与结算的算法

　　规则是什么。过去讨论这个问题的分歧点很集中：民法典第七百九十三条说“参照合同关于工程价款的约定”，有的人把它读窄了，认为参照的仅仅是“合同总价”那个数字；有的人又把它读宽了，认为只要参照价格，计价方式、付款节点、结算办法和调整机制一律不复存在。《建工解释二》第十一条把这个范围摊开说清楚了：民法典第七百九十三条第一款中的“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。

　　这一条看似只是解释性文字，实际影响却相当大。它意味着，即便合同整体无效，其中关于“按什么标准计价、什么时候付款、工程量增减怎么调整、竣工结算按什么流程走”的约定，仍然是法院确定折价补偿款时会去看的素材。合同的效力被否定了，但合同里那套“算钱的算法”，并没有当然地一起被推翻。

　　风险在哪里。两端都容易走偏。施工方最常见的误判，是以为“合同无效”等于“合同作废、从头重算”，于是主张抛开合同单价、全部按定额重新鉴定，甚至要求按市场价补差。这种主张在很多案件里会被大幅调整——因为第十一条恰恰把计价方式纳入了参照范围，抛开合同去重新定价，本身就缺少依据。发包人这一端则有另一种误判：一边主张合同无效，一边又想保留对自己有利的结算流程和付款条件，却不愿意承认这些约定同样要“参照”。还有一种更隐蔽的风险：把“参照”理解成“照搬”。“参照”本身带有校正的含义，参照出来的结果仍要受到质量是否合格、过错如何分配、损失是否真实等因素的检验，不是把合同条款原封不动搬过来用。

　　实务上该怎么做。律师接手这类案件，第一步应当是给合同做一次“条款分层”：哪些条款属于价款实体内容（单价、总价、计价依据、调价机制），哪些属于程序内容（付款节点、结算期限、资料提交、审核答复），哪些属于违约责任内容。前两类大概率会进入“参照”的射程，第三类则要单独讨论效力。在此基础上，主张折价补偿的一方应当围绕“参照哪一套口径”提前准备材料：招投标文件、已确认的工程量、变更签证、调价依据、双方往来对账记录。与其在法庭上争论“该不该参照”，不如在诉前就把“参照哪一版口径、参照到什么程度”设计成对自己有利的方案，这比单纯主张“全部推倒重算”要有胜算得多。

#二、判断二：合同无效之后，双方自己谈成的折价协议，还算不算数

　　规则是什么。第二个判断更贴近真实谈判桌。施工合同被认定无效，双方往往已经不愿意再打一场漫长的造价鉴定仗，于是坐下来谈：不争对错了，谈一个双方都能接受的数字，签一份折价补偿协议，钱付清、事结清。问题在于，签完之后总有一方反悔——要么觉得签低了想撤销，要么觉得吃亏了想重新鉴定。

　　《建工解释二》第十二条给出的答案是尊重当事人的意思自治：建设工程施工合同无效，建设工程质量合格，发包人和承包人就折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持；发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成协议的，参照这一款处理。也就是说，合同无效并不妨碍当事人对无效后果自行达成的和解安排，法院原则上认可这份协议。

　　这一条与既有规则形成了配合。《建工解释一》第二十九条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。两条放在一起看，逻辑就清楚了：一旦双方就“这笔钱是多少”达成了真实、明确的协议，事后想通过重新鉴定把这个数字推翻，门槛很高。

　　风险在哪里。协议这张“免鉴定金牌”并不是无条件的。第一种风险是协议本身不真实、不明确：只有一句“双方另行结算”、没有确定金额、没有可计算的计价依据，就很难被当成“已经达成折价补偿协议”，主张免于鉴定也站不住。第二种风险是协议存在可撤销、可变更的事由，比如重大误解、欺诈、显失公平、恶意串通损害第三人利益，这些情形下协议效力仍要接受民法典总则和合同编的检验。第三种风险常被忽略——协议只覆盖了“折价补偿款”本身，却忘记了同时处理质量保证金返还、已付材料款、代垫工人工资、逾期损失等其他款项，结果一笔看似彻底的协议，事后又被后续争议拖回法庭。

　　实务上该怎么做。如果决定走协商路线，协议至少要写清四件事：一是金额与计价口径，明确数字是怎么来的，避免被质疑“约定不明”；二是覆盖范围，把工程款、质保金、垫资、工人工资垫付、停窝工损失等一并写清是“一并了结”还是“另行处理”；三是履行安排，包括付款节点、退场交接、资料移交、发票开具等；四是争议解决条款。反过来，如果一方准备事后挑战这类协议，取证重点应当落在“意思表示是否真实、内容是否明确、是否存在法定可撤销事由”上，而不是笼统地主张“合同无效所以协议也无效”——这类主张恰恰与第十二条的方向相反。

#三、判断三：合同无效，承包人还能不能主张建设工程价款优先受偿权

　　规则是什么。很多承包人有种错觉：合同一旦被判无效，那张最硬的牌——建设工程价款优先受偿权——也就跟着没了。这个判断并不准确。优先受偿权的成立基础，是民法典第八百零七条和“工程质量合格”这个事实条件，而不是合同的效力状态。《建工解释一》第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；第三十八条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；第三十九条进一步明确，未竣工的建设工程质量合格，承包人也可以就其承建工程部分主张优先受偿。

　　把这三条与《建工解释二》第十七条结合起来看，路径是清楚的：第一，主体上，能主张优先受偿的主要是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，这是主体限定；第二，实体上，前提是工程质量合格，工程是否竣工并不是决定性的；第三，形式上，《建工解释二》第十七条要求法院查明享有优先受偿的工程价款数额及相应工程，并在判决主文中明确，同时明确承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张优先受偿的，人民法院不予支持——损失不属于工程价款，不能挤进优先顺位。

　　风险在哪里。三个坑最常见。第一个坑是“主体错位”：不是所有在现场干活的人都能主张优先受偿权，接受转包或者违法分包的单位或者个人，原则上只能向自己的合同相对方主张，这一点在《建工解释二》第六条已经收紧。第二个坑是“范围混同”：把停工窝工损失、违约金、利息打包成一个数字主张优先受偿，结果超出部分被切割出去，只能落到普通债权序列。第三个坑是“时间失守”：优先受偿权的行使有期限约束，《建工解释一》第四十一条要求在合理期限内行使、最长不超过十八个月，自发包人应当给付工程价款之日起算；而《建工解释二》第二十一条进一步明确了合同约定给付日期被协商变更、或者未约定但结算协议中明确约定给付日期的情形下，起算点如何确定。合同无效之后，各方更容易在“应付款日到底是哪天”上各执一词，一旦时间线没锁定，优先受偿权本身就可能被期限击穿。

　　实务上该怎么做。主张优先受偿的一方，应当把三条线同时做实：一是主体线，确认自己是与发包人直接订立施工合同的承包人，并保留合同、中标文件等基础材料；二是质量线，把质量合格做成一份可核查的结论，验收资料、检测报告、监理确认材料都要齐备；三是时间线，把“应当给付工程价款之日”固定下来，结算文件、催告函、确认单据、结算协议都是关键证据。至于折价或者拍卖的具体路径，是选择协议折价、申请司法拍卖还是参与分配，要结合工程是否可折价、有没有在先抵押和查封来判断，不能想当然。

#四、还有一个容易被忽略的接口：无效合同里，利息和违约金还能不能要

　　合同无效是自始无效，因此合同中约定的违约金、利息条款，原则上不能像有效合同那样直接拿来请求，这是民法典第一百五十七条确立的“无效后果”逻辑。但“不能直接主张”不等于“什么都拿不到”。同一部法律给出的出路，是让有过错的一方赔偿对方由此受到的损失，各方都有过错的，各自承担相应责任。

　　这里有一个非常实用的接口。《建工解释一》第六条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任；损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。也就是说，合同里那个“支付时间”虽然不能直接作为违约金计付依据，却可以在损失大小难以确定时，被参照用来推算资金被占用的损失。证据要往“过错、损失、因果关系”三件事上去组织，而不是简单地拿出合同条款照抄请求。

#五、三条路径的利弊比较

　　路径一，主张按合同约定的计价口径确定折价补偿款。前提是合同里有一套相对清晰的计价与结算约定。好处是计算有据、鉴定成本低、结果可预期；代价是如果合同单价本身明显偏低，参照出来的金额可能不如重新鉴定。

　　路径二，抛开合同约定、主张重新进行造价鉴定。好处是在合同单价严重失真时，有机会争取一个更接近实际的数字；代价是《建工解释二》第十一条已经把计价方式、结算方法纳入参照范围，完全抛开合同的主张容易被调整，而且鉴定周期长、费用高、结果不确定。

　　路径三，以双方事后达成的折价补偿协议为基础主张权利。好处是省时省钱、结果确定，还能阻断对方重新鉴定的企图；代价是协议一旦被认定不明确或存在可撤销事由，就可能被推翻，且协议覆盖范围不周全会留下后续争议。

　　三条路径不是互斥的，但必须有主有次。实务里最常见的问题，不是没有路径，而是在一份起诉状里同时主张“按合同算”“重新鉴定”“按协议算”，三种口径互相打架，最后哪一种都没走扎实。

#六、律师落地建议

　　第一，先定“效力”，再定“口径”。合同是否无效决定了请求权的性质（工程款还是折价补偿款），而请求权的性质又决定了计价口径、利息主张和优先受偿权的行使方式。顺序错了，后面的请求容易整体错位。

　　第二，给合同做条款分层。把价款实体条款、程序条款、违约责任条款分开处理，判断哪些会进入“参照”射程、哪些需要单独论证效力，这是准备好证据结构的第一步。

　　第三，把“质量合格”当成一切主张的地基。无论是折价补偿款还是优先受偿权，质量合格都是前置条件。验收资料、检测结论、监理确认，应当在争议发生前就整理成册，不要等到诉讼阶段再去补。

　　第四，慎重对待事后协议。如果决定用一份折价补偿协议了结，务必在协议里把金额口径、覆盖范围、履行安排和争议解决一次写清；如果准备挑战协议，取证要围绕“真实性与明确性、法定可撤销事由”展开，而不是笼统地主张合同无效所以协议无效。

　　第五，优先受偿权的时间线要单独管理。把“应当给付工程价款之日”以及其后每一处可能影响起算点的事实（结算文件提交、催告、结算协议签署）都记录在案，避免在十八个月这条看不见的线上失守。

#结语

　　施工合同被认定无效，解决的是效力问题，并没有自动解决“这笔钱怎么算”的问题。民法典第七百九十三条确立了折价补偿的方向，《建工解释二》第十一条把“参照”的范围从单一的价款金额扩展到计价方式、支付时间、调整方法和结算方法，第十二条又给了双方自行了结的空间；而优先受偿权成立的基础是质量合格与主体适格，与合同效力并不是同一条线。把效力、口径、协议、优先权这四件事拆开来看、各自备齐证据，往往比在法庭上反复争论“合同到底有没有效”更能决定这笔钱最终能不能拿到。

　　如果您正站在一份可能被认定无效的施工合同上，不确定该按合同算、重新鉴定，还是谈一份协议了结，建议在起诉或者签约折价协议之前，先把请求权性质与计价口径一次性理清。

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