名为买卖实为借贷担保——让与担保合同的效力认定与实务争议

一家中小制造企业主向朋友借款500万元周转，朋友提了一个条件："你把名下的写字楼过户到我名下，等你还清钱，我再还给你。"借款合同中同时约定：如果到期未能还款，出借人有权以该写字楼抵债。企业主当时急需资金，一口答应，办理了不动产过户登记。

六个月后，企业主因为市场环境变化未能按期还款。出借人认为按照约定，这套写字楼已经归其所有，拒绝返还。企业主则主张，双方之间是借贷关系，过户只是为了担保，写字楼的价值（约800万元）远高于借款金额，出借人不能直接拿房子抵债。

这个场景在法律实务中非常典型。这种通过"转让财产所有权"来担保债权的方式，就是法律上所说的"让与担保"。让与担保在实践中长期处于"法院一边有限承认、一边严格管控"的状态。2020年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称"担保制度司法解释"）出台后，让与担保的制度框架已经基本清晰，但具体适用中仍然存在诸多争议，尤其在合同效力认定、流质条款认定标准、以及担保权实现路径这三个维度上，司法实践并未完全统一。

本文从实务角度，围绕三个最核心的争议焦点展开分析。

#争议焦点一：以买卖之名行借贷之实的合同效力如何认定？

让与担保的典型交易结构是：债权人与债务人（或第三人）签订买卖合同，将标的物所有权转移至债权人名下，同时约定债务人到期清偿债务后，债权人将标的物返还。债务人到期未清偿时，债权人可以就标的物优先受偿。

实务中，大量让与担保交易是以"房屋买卖合同"的形式呈现的。借款人手上有一套闲置房产，出借人要求签订房屋买卖合同并办理过户，但同时双方私下还有一份补充协议甚至只是口头约定："这只是担保，不真的卖房，等还了钱再转回来。"

这里出现了第一个争议焦点：这种买卖合同是否有效？如果当事人主张双方实为借贷关系、买卖合同系虚假意思表示，买卖合同是否应当被认定为无效？

规则层面：通谋虚伪表示与隐藏行为

根据《民法典》第146条，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效；以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

按照这一逻辑，如果债权人与债务人签订买卖合同只是为了达到担保目的，而非真实买卖的意思表示，那么买卖合同本身属于通谋虚伪表示，应当归于无效。但双方之间隐藏的真实法律关系——即借贷关系加担保关系——则应当根据借贷合同和担保合同的相关规则来认定效力。

然而，最高人民法院在担保制度司法解释第68条中采用了一种更为务实的态度。该条并未因"通谋虚伪表示"而全盘否定让与担保交易中的财产转让合同，而是承认当事人之间以财产转让作为担保方式这一整体交易的效力，核心是约束担保权实现的方式——即债权人不能直接取得财产所有权，但可以就财产优先受偿。

这一立场在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称"九民纪要"）第71条中也有明确的体现。九民纪要第71条的基本立场是：让与担保本身不因"流质"而整体无效，但债权人请求直接取得所有权的，法院不予支持；债权人请求对财产拍卖、变卖、折价后优先受偿的，法院应予支持。

风险分析：合同被认定为无效或被认定为借贷而非担保

实务中最大的风险在于不同法院对这一问题的认知不一致。

一种极端是，部分法院坚持严格适用《民法典》第146条的逻辑，认为"名为买卖实为借贷"中的买卖合同系通谋虚伪表示，应认定无效。这种认定会带来连锁后果：买卖合同无效，则不动产过户登记可能因此被撤销；而支持借贷关系存在的证据如果不足（例如只有借条没有收据、资金来源不清晰等），则债权人可能面临"两头落空"——既拿不到物权，也主张不了债权。

另一种极端是，部分法院过于宽松，完全认可让与担保合同的担保效力，但是在担保权实现方式上未对债权人的处分权施加足够约束，导致债务人利益受损。

在最高人民法院层面，近年的裁判趋势倾向于对让与担保合同的"整体效力"予以承认，但对债权人直接取得所有权的请求坚决不予支持。换句话说，最高法院更看重的是对"流质条款"的管控，而不是从根本上否定让与担保的正当性。

实务建议

对债权人而言，在设计和执行让与担保交易时应当做好的几件事是：

第一，签订明确的担保合同而非"纯买卖合同"。实践中，一个同时包含"借贷合意+担保合意+财产转让合意"的综合合同，比一个单纯的"房屋买卖合同+口头借款约定"更容易被法院承认为有效。

第二，明确约定清算义务。即无论是否到期清偿，债权人都不能直接取得财产所有权，必须经过清算程序——折价、拍卖或变卖后，超出债权部分返还给出抵人。约定的存在本身就是证明"这与纯粹流质不同"的有力证据。

第三，保留完整的资金往来记录。债权人的转账凭证、债务人出具的收据、以及双方就借贷金额和担保物的沟通记录，是证明真实法律关系的关键证据。

对债务人而言，如果已经签署了"买卖式担保"协议，应当注意保留证明"双方实为借贷关系"的证据链，尤其是能够证明协议中存在返还条款、回购安排或口头约定的录音、聊天记录等。

#争议焦点二：流质条款的认定边界与"禁止流质"对让与担保的影响

所谓"流质条款"，通俗地讲就是约定"如果到期不还钱，担保物直接归债权人所有"的条款。《民法典》第428条明确禁止流质条款：质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

《民法典》第401条对抵押中的流押条款也有类似规定：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

在让与担保中，流质条款的特殊性在于：财产已经登记在了债权人名下。这与传统的"物还在债务人手里、债权人约定将来直接取得所有权"的情形有本质区别。正因为财产已经过户，出现了更为复杂的情况。

规则的适用与争议

担保制度司法解释第68条第1款明确规定，债务人将财产形式上转移至债权人名下，"债务人不履行到期债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持"。"债权人请求对财产拍卖、变卖、折价优先偿还债务的，人民法院应予支持。"

该条第2款进一步规定，"债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的"，该约定因违反禁止流质的强制性规定而无效，但不影响当事人之间提供担保的意思表示的效力。

这两款规定的核心逻辑，可以概括为"两分法"：让与担保合同整体有效，但其中的流质条款（约定财产直接归债权人所有）无效。无效的只是流质条款本身，而非整个让与担保安排。

真正棘手的问题是：如何在具体案件中判断当事人之间的约定究竟属于"有效的让与担保"还是"无效的流质"？

实务中的典型争议

场景一：双方约定"如果借款人在约定日期前未能还款，该房屋即归出借人所有，双方互不找补"。这种约定明显构成流质，违反了《民法典》第401条和第428条的强制性规定，该条款无效。但问题是，条款无效后，房屋应当如何处理？是按让与担保规则进行清算，还是因为"所有权转让"本身失去了合法依据而应当返还？

主流裁判观点认为，即使有流质条款，也不能直接否定整个让与担保交易的效力。理由在于：让与担保的核心是当事人以转移所有权的方式提供担保的意思表示，这一意思表示本身并不违反法律强制性规定。违反禁止流质的只是其中的"直接取得所有权"约定。无效部分去除后，剩余部分（转让+担保+清算）仍然有效，债权人仍可通过清算程序实现担保权。

场景二：双方在合同中未明确约定流质条款，但约定"到期不还钱，债权人有权处置房屋，以处置所得抵债"。这种约定因为没有直接约定所有权归属，而是约定了"处置权"，通常被视为有效的让与担保安排。但处置权的行使方式是否必须经过司法程序，在实务中争议很大——这一点在争议焦点三中详述。

场景三：双方约定了"房屋折价抵债，折价金额以评估价为准，超出部分返还给出借人"。这种约定因为有明确的"清算义务"，且约定了超出部分的返还，与流质的本质特征（不找补、不返还）明显不同，通常被认为有效。

风险分析与实务建议

让与担保中的流质条款风险主要体现在两个层面：

第一个层面是条款无效但交易整体未必无效的风险。许多债权人以为"房子已经在我名下，约定不还钱就归我，这还能反悔？"但实际恰恰相反。凡是直接约定"不还钱就归债权人"的条款，几乎都可以被法院认定为无效流质条款。债权人最终只能通过清算程序受偿，而非直接获得所有权。

第二个层面是在清算程序中，财产价值波动的风险。房地产市场下行时，担保物可能不足以覆盖债权；市场上行时，债务人可能认为清算价格过低而引发争议。让与担保因为财产已经登记在债权人名下，债权人往往在程序上拥有更多主动权，但这并不意味着可以规避清算义务。

律师在起草让与担保合同时的核心建议是：即使财产已经过户，也必须在合同中明确约定"清算条款"——即债权人实现担保权时必须进行折价、拍卖或变卖，超出债权金额的部分返还给出抵人。这不是可有可无的条款，而是决定整个让与担保安排能否被认定为有效担保，而非流质的关键。

#争议焦点三：让与担保中担保权的实现路径——自力处置还是司法程序？

这是让与担保实务中争议最为激烈的焦点之一。

传统担保物权（抵押、质押）的实现路径非常清晰：抵押权人或质权人需要与担保人协商，协商不成则向法院申请实现担保物权，或通过诉讼后申请强制执行。整个过程必须通过司法程序完成。

但让与担保有一个独特之处：担保物已经登记在债权人名下。从物权公示的外观来看，债权人就是"所有权人"。这种"名义上已经是所有权人"的状态，引发了实务中的核心争议：债权人能否以"所有权人"的身份自行处分财产并以所得抵债？

两种路径截然对立

路径一：主张债权人有权自行处置。理由在于，既然财产已经登记在债权人名下，债权人在法律形式上就是所有权人，有权处分自己的财产。只要在处分后进行清算即可——将超出债权部分返还给出抵人，就不构成对债务人利益的损害。这一路径的优势是效率高，债权人可以在发现风险后迅速处置资产、回收资金，无需经过漫长的诉讼程序。

路径二：主张必须通过司法程序实现担保权。理由在于，让与担保的本质是担保而非买卖，债权人对财产仅有担保权而非完整的所有权。虽然登记在债权人名下，但这种所有权的登记仅仅是"形式上的"，不能等同于真正的所有权。债权人如果自行处置，可能以不合理的低价出售，损害债务人的利益。因此，必须通过司法程序（诉讼后申请执行，或申请实现担保物权特别程序），由法院主持拍卖或变卖。

担保制度司法解释第68条在制定过程中对这一问题有过激烈讨论。最终出台的条文采纳了一种折中立场：第68条第1款规定，"债权人请求对财产拍卖、变卖、折价优先偿还债务的，人民法院应予支持"，这意味着司法的基本态度是"应当按照担保物权的实现方式处置"——即优先通过司法程序。

但第68条同时也未明确禁止债权人在不进入司法程序的情况下自行处置。实践中，部分法院认可债权人在合理通知债务人并委托第三方评估后自行处置的效力，前提是处置价格公允且将超过债务部分返还。

不同路径的利弊比较

路径	利弊
司法程序（诉讼+执行）	利：程序受监督，产权转移有法律保障，债务人异议风险低；弊：耗时长（一审+二审+执行通常6-12个月甚至更长），费用高
实现担保物权特别程序	利：时间较短（一般3-6个月），无需经过完整诉讼程序；弊：适用范围有限，如果债务人对基础债权或担保关系有实质性争议，法院可能驳回申请
债权人自行处置	利：效率极高，可以在发现风险后迅速变现场景；弊：随时面临债务人的异议诉讼，处置价格一旦被认定不合理，债权人需承担赔偿责任

风险分析

债权人选择"自行处置"路径时面临的核心风险是：债务人可能在处置后提起诉讼，主张处置价格过低，要求债权人返还差价或赔偿损失。在司法实践中，法院审理此类纠纷时，往往会将举证责任倒置——要求债权人证明处置价格合理、通知程序到位、清算义务履行完毕。如果债权人无法充分举证，则可能被判令承担责任。

而如果债权人选择司法程序，虽然安全但效率低下，在债务人可能转移其他资产的场景中，漫长的诉讼周期将导致债权"赢了官司收不回钱"。

实务建议

在目前的法律框架下，让与担保中担保权的实现可以按照以下优先级安排策略：

第一步，尝试协商清算。由双方共同委托评估机构确定财产价值，协商折价或变卖方案。这是成本最低、风险最小的路径。

第二步，协商不成时，申请实现担保物权特别程序。这是相对高效的司法路径，适合债务人仅对实现方式有异议、但对基础债权关系没有实质性争议的案件。

第三步，特别程序被驳回或确定无法适用时，通过普通民事诉讼确认担保权，再申请强制执行。

至于"债权人自行处置"这一路径，在实务中并非不可行，但债权人必须做到以下三点才能在后续争议中占据主动：一是在处置前以书面形式通知债务人，并保留送达证据；二是委托具有资质的评估机构进行公允评估，确保起拍价或变卖价不低于市场价格的合理区间；三是将处置所得超出债权部分提存或主动返还，而非直接占用。做到了这三点，即使债务人后续提起诉讼，债权人也有充分的证据证明处置过程的公允性。

#律师实务建议总结

让与担保在实务中是一个"用的人多、懂的人少、坑的人不少"的领域。从律师角度，以下几点建议值得所有参与方注意：

第一，不要为了图省事而只签买卖合同。 让与担保中最常见的错误是"签订房屋买卖合同+口头约定借钱"的模式。这种模式证据链脆弱，一旦双方翻脸，债权人可能面临既不被承认为担保权人、也不被认定为所有权人的尴尬境地。正确做法是签订一份综合性的让与担保合同，清晰载明四个要素：借贷合意、担保合意、转让合意、清算条款。

第二，明确约定清算条款并严格履行。 清算条款是让与担保的"合法边界"。一个明确约定了"处置方式、评估基准、超出部分返还"的让与担保合同，与一个只写"到期不还钱房子归债权人"的合同，在法院的待遇截然不同。

第三，登记是保护自己最好的方式。 让与担保中财产已经过户的外观是债权人最大的谈判筹码，也是债务人心存顾虑的来源。即使过户后双方对整个交易产生争议，登记对抗的一般规则也使得债权人在占有、使用和处分财产方面具有先手优势。

第四，选择实现路径时长短处兼顾。 担保权的实现不应盲目选择"最快路径"，也不应一味追求"最稳路径"。根据案件的具体情况——债务人的偿债意愿、担保物的价值稳定性、以及市场行情——做出利弊权衡，必要时可以采取"以诉讼促和解"的策略。

---

有疑问？预约测绘，帮你分析让与担保交易的风险和应对策略。