挂靠被认定无效后，工程款到底该找谁要？——建工解释二新规下的四个实务判断

#引言

　　一个在工地之外很少被说清楚、在工地之内几乎天天发生的问题：不具备资质的施工队或个人，借用一家有资质的建筑公司名义去投标、签合同、组织施工，工程干完了，钱却迟迟不到位。这时候三方各有各的说法——挂靠人说自己真金白银垫了资、出了人，钱当然该给自己；出借资质的企业说自己只收了一点管理费，既没施工也没过错，要钱别找我；发包人则说合同白纸黑字是跟那家公司签的，我不认识你，凭什么给你钱。

　　这三句话各成立了一半，也都不完整。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，自2026年6月30日起施行，以下简称《建工解释二》）第三条、第四条、第五条、第七条、第二十二条，正是围绕这条链条专门作出的回应。

　　在展开之前，先交代一个容易被忽略的表述变化。过去讨论这类案件，人们习惯把所有"实际干活的人"笼统称为"实际施工人"，把挂靠、转包、违法分包放在一起讲。《建工解释二》不再沿用"实际施工人"这一表述，而是根据民法典、建筑法的规定，分别表述为"借用资质的单位或者个人""接受转包的单位或者个人""接受违法分包的单位或者个人"，并为三类主体设计各自不同的请求权路径。这不是文字上的讲究，它直接影响"该告谁、按什么算、担什么责"。本文只谈挂靠这一类，把"工程款该找谁要"拆成三个必须回答的问题。

#一、判断一：挂靠人能不能直接起诉发包人？先看发包人订立合同时"知不知道"

　　规则是什么。挂靠的起点，本身就是一个无效的合同。《建工解释一》（法释〔2020〕25号，自2021年1月1日起施行）第一条第一款第二项早已规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。合同无效，工程又已经质量合格地干完了，民法典第一百五十七条和第七百九十三条给出的出路是"折价补偿"，即参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

　　真正的新变化在《建工解释二》第四条。它把请求权分成了两种情形：借用资质的单位或者个人以出借资质企业的名义与发包人订立施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形的，借用资质方以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款，人民法院不予支持；反过来，借用资质方提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质方施工等相关情况，判决发包人向借用资质方承担责任。

　　换句话说，挂靠人能不能越过名义承包人直接向发包人要钱，不问"工程是不是我干的"，而问"发包人签约时知不知道我在挂靠"。这一点在最高人民法院随《建工解释二》发布的典型案例里体现得相当直白：葛某借用某建设公司资质与某房地产公司签订施工合同，房地产公司收取了葛某支付的履约保证金、直接与葛某洽商，法院据此认定发包人明知资质借用，最终判决发包人向葛某支付折价补偿款。

　　风险在哪里。挂靠人最常见的误判，是把"发包人知道我在现场"等同于"发包人知道我在挂靠"。工地上有施工队、有带班人员，发包人知道现场有人干活，并不等于知道签约主体背后的资质是借来的。举证责任在挂靠人一方，而且证明对象非常具体：签约洽商由谁对接、保证金向谁支付、进度款实际流向哪里、会议纪要和往来函件怎么写的——这些才是判断"知道或应当知道"的材料。另一个误判是诉讼策略上的：有的挂靠人为了"省事"，只起诉出借资质的企业，结果对方本身就经营困难、偿付能力不足，赢了判决也拿不到钱；也有的一上来就把发包人和出借企业并列列为被告，却没有围绕"明知"组织证据，最后直接被驳回对发包人的请求。

　　实务上该怎么做。起诉之前先把三组证据过一遍：一是签约与履约的对接痕迹，看发包人是否越过名义承包人直接与挂靠人打交道；二是资金痕迹，看保证金、进度款、结算款的实际收付对象；三是书面痕迹，看招标、洽商、签证、例会纪要里有没有透露挂靠关系。如果这三点能指向发包人明知，起诉时以发包人为被告、同时申请追加出借资质的企业为第三人，是比较稳的结构；如果证据只能说明"发包人并无过失地不知道"，就不要在直接请求权上继续耗时间，应当尽快转向下面两条路径，而不是把一个方向错误的诉请带到法庭上。

#二、判断二：向出借资质的企业主张的"折价补偿款"，到底按什么算

　　规则是什么。《建工解释二》第三条第一款的态度非常明确：建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效；建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。这一句掐掉的，是出借企业的"收费请求权"——管理费、挂靠费，无论合同怎么写，法院都不支持。

　　但无效不等于不用付钱。同一条第二款接着规定：建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定，请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。第十一条又进一步明确了"参照合同关于工程价款的约定"的范围，包括合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。

　　把两条放在一起看，结论就清楚了：挂靠人向出借企业主张的，性质上是"折价补偿款"，参照的是双方之间关于款项支付的内部约定；而这份约定本身、以及它所依托的挂靠关系，都是无效的。它不是一个有效施工合同项下的工程款请求权。

　　风险在哪里。两边都容易走偏。挂靠人容易把"参照约定"读成"按约定全额"，甚至额外把只有有效合同才有的利润、管理协调收益一并算进去，最后发现法院支持的数额比预期少了一截。出借企业则容易走到另一个反面，认为合同既然无效，自己就彻底不用出钱了——这与第三条第二款的设计恰恰相反，该付的折价补偿款仍要付，只是计算口径受"参照约定"的约束。还有一个容易被忽视的前置条件：折价补偿款以"建设工程质量合格"为前提。工程质量不合格，挂靠人想拿到折价补偿款本身就缺乏基础，这也是《建工解释二》反复强调"质量合格"的原因。

　　实务上该怎么做。对挂靠人而言，最要紧的是把"内部约定"和"实际付款"两条线都留清楚：与出借企业之间关于工程款如何计算、如何支付的书面约定，出借企业已经支付的款项记录，以及自己垫付材料款、人工工资的凭证，这些材料决定折价补偿款的基数和口径。对出借企业而言，事前规范比事后抗辩有用得多：如果确实存在名为内部承包、实为挂靠的安排，协议里关于款项结算的写法会直接决定将来"参照"出来的数额；同时要意识到，主张借用费、管理费在诉讼中是被明确排除的，把它写进协议并不能让它变得可主张。更实际的做法，是在合作开始前就把风险讲明白，而不是等纠纷发生后再到法庭上争"合同无效所以什么都不算"。

#三、判断三：收了管理费的出借企业，"合同无效"并不意味着全身而退

　　规则是什么。出借资质的企业往往有一种错觉：合同无效，责任都落在挂靠人身上，自己只是收了一笔管理费。但《建工解释二》和建筑法给出的是另一个图景，而且是对外、对行政两条线同时展开。

　　对外这一条线，是《建工解释二》第五条：借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。也就是说，挂靠人以公司名义去赊材料、租设备，只要相对人有理由相信其有代理权，出借资质的企业就要对外担责，无论它是否知道这笔交易。与之配套的是建筑法第六十六条：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的吊销资质证书；对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

　　对行政这一条线，是《建工解释二》第二十二条：人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，移送侦查机关。

　　风险在哪里。出借企业最典型的误判，就是把"合同无效"当成一张免责牌。现实是：对内，它要向挂靠人支付折价补偿款；对外，它可能因表见代理对材料商、设备出租方承担民事责任，因质量问题承担连带赔偿责任；对行政，它还可能被移送主管部门，付出资质层面的代价。而挂靠的形式正在变得更隐蔽——建设主管部门认定的挂靠情形，既包括直接借用资质证书、营业执照，也包括名为内部承包、合作经营、联营、个人承包以及名为专业分包或劳务分包实为资质借用的安排，近年来还出现了"加盟分公司"式的挂靠。越隐蔽的形式，越容易让出借企业产生"查不到"的侥幸；一旦进入诉讼，反而因为关系梳理不清而失去主动。

　　实务上该怎么做。已经涉及出借资质安排的企业，第一步是止损：停止继续以本企业名义对外签约、出具授权，收回未使用的合同文本、空白盖章文件与印章，清理以本企业名义对外形成的债权债务。第二步是自查：把以本企业名义签订的采购、租赁、劳务合同逐个列出，区分哪些是自己的真实交易、哪些是挂靠人对外形成的，评估表见代理风险与质量责任风险。第三步是同步判断行政风险，预估是否可能被通报移送，提前准备说明材料与整改方案。对挂靠人来说，出借企业的这些对外责任并非与己无关——它恰恰意味着，出借企业对外赔付后很可能向挂靠人追偿，而追偿的数额与方式，又会回到双方内部约定的那本账上。

#四、判断四：出借企业不向发包人催款时，挂靠人还有一条路——代位权

　　规则是什么。《建工解释二》第七条明确：借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人，依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。相比《建工解释一》第四十四条只规定接受转包或者违法分包的人享有代位权，新规把"借用资质的单位或者个人"也纳入了进来。

　　风险在哪里。代位权是一条"绕道"，但绕道有绕道的代价。民法典第五百三十五条的代位权以"债务人怠于行使到期债权、影响债权人到期债权实现"为前提，起诉时必须明确以行使代位权为基础，并承担该制度项下的举证责任。实践中常见的失误，是把代位权之诉写成一份普通的合同之诉：既没有说明出借企业对发包人的债权已经到期且被怠于行使，也没有厘清代位行使的范围，导致主张基础错位，最后被驳回或者被要求另案处理。

　　实务上该怎么做。当挂靠人无法证明发包人明知、又不愿与出借企业正面冲突时，代位权可以作为备选路径，但前提是先固定两件事：一是出借企业对发包人确实享有到期债权，二是出借企业确实怠于行使。结算文件、催款函、往来记录，既要能证明债权存在，也要能证明"怠于行使"这一消极事实。诉讼请求上，应当明确是代位行使，而不是把代位权与原合同请求权混在一起主张。

#五、三条路径的利弊比较

　　路径一，直接以发包人为被告主张折价补偿款。前提是能证明发包人订立合同时知道或应当知道资质借用。好处是直接指向有支付能力的一方，一旦成立，回款速度通常快于层层追索；代价是举证难度集中且门槛明确，证据不足时会被直接驳回对发包人的请求。

　　路径二，以出借资质的企业为被告，参照双方内部约定主张折价补偿款。好处是请求权基础清晰，不需要证明发包人"明知"，举证重心落在内部约定与实际付款上；代价是受制于出借企业的偿付能力，而且数额受"参照约定"约束，主张借用费、管理费一律不被支持。

　　路径三，对发包人提起代位权诉讼。好处是绕开"证明发包人明知"这道门槛，在出借企业消极不主张时提供一条通道；代价是举证要求转向债权到期与怠于行使，主张基础一旦写错，容易被驳回或另案处理。

　　三条路径并非互斥，但必须有主有次。实务里最常见的问题，不是路径不够，而是把三条路的证据和要求混在一份起诉状里，结果哪一条都没走扎实。

#六、律师落地建议

　　第一，先定"关系"，再定"请求"。拿到案子第一件事，是确认涉案情形究竟属于借用资质、转包还是违法分包。三者在新规下的请求权路径不同，混用会直接导致主张基础错误。判断挂靠，重点看签约主体、施工组织、盈亏承担和费用流向，而不是看协议的名称。

　　第二，围绕"发包人是否明知"取证，趁早不趁晚。保证金由谁收取、洽商由谁对接、进度款实际流向哪里、函件与纪要怎么写，这些证据往往在项目履行阶段就已经形成，事后极难补足。律师应当提示当事人在履约期间就留存，而不是等欠款发生后再回头找。

　　第三，把质量合格这条前置条件做实。无论走哪条路径，工程质量合格都是折价补偿款的基础。验收资料、质量鉴定意见、监理确认，应当在争议发生前就整理成册。

　　第四，出借企业的风险要做成清单管理。对外合同、表见代理风险、质量连带责任、行政移送风险、资质风险，逐项排查并给出处置顺序；已经发生的对外债务要尽早评估是否会被主张表见代理，避免在小额纠纷里被动确认了代理外观。

　　第五，路径选择要给当事人算"净值"。直接告发包人回款可能性高但门槛高；告出借企业门槛低但受偿付能力限制；代位权是补充而非首选。把三者的胜算、周期和回款预期摆在一起比较，比单纯讨论"谁对谁错"更有意义。

#结语

　　挂靠被认定无效，解决的只是合同的效力问题，并没有自动解决"钱找谁要"的问题。发包人明知的，可以越过名义承包人直接主张；发包人不明知的，就要回到与出借企业之间的内部约定，按折价补偿的口径来算；出借企业消极不向发包人催款的，挂靠人还可以走代位权。与之对称的另一面是，出借资质的企业并不因为合同无效就一身轻——它既可能对内支付折价补偿款，也可能对外因表见代理和质量问题承担责任，还可能被移送主管部门。把这条链条上三方的位置、证据要求和路径代价提前想清楚，往往比事后争论"合同到底有没有效"更能决定这笔钱最终能不能拿到。

　　如果您正处在挂靠关系引起的工程款争议里，不确定该告发包人还是出借资质的企业、该按什么口径算，建议在起诉之前先把关系定性、证据和路径选择一次性理清。

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